既然外商投资性公司的身份冲突可以在实践中带来很大的危害,那么接下来的问题就是我们如何化解这一身份冲突、协调法律规范之间的矛盾,而同时又不减损法律政策的实现呢?
在笔者看来,法人国籍识别的“资本控制说”的引入是目前我们解决这一问题时可供选择的最佳途径,同时也是最具可行性的方式。
(一)资本控制说
资本控制说,亦称成员国籍说,按照这一标准,法人的资本实际上为哪一个国家的法人、其他组织或自然人所控制,该法人就具有那个国家的国籍。 “资本控制说”本是国际私法中确定法人国籍的学说主张之一。在确定法人国籍的各种学说中,“资本控制说”并不占主导地位,实践中除了非常时期很少有国家对其采用。 然而,随着跨国经济交往,特别是国际投资活动的蓬勃发展,“资本控制说”在国际投资法中得到新的应用。
传统的资本控制说首先并且仅仅是作为识别本国境内由外国投资者所设立的公司对外投资性质而存在的,因此可以称为资本识别的资本控制说。在许多发展中国家,一些外国投资者前来投资设厂,在当地登记注册,取得东道国国籍,从法律形式上看,它属于道道国的企业,具有东道国国籍,但其资本的全部或大部分为外国投资者所有,因而在实质上是由外国投资者所控制。这类企业所进行的投资一般可以视为外资。如,《鼓励向墨西哥投资和管理外国投资法》第一条将“以外国资本为主的或外国人以任何名义决定其管理事务的墨西哥企业”所进行的投资视为外资。 在这一模式下,资本控制说只是用来识别投资的属性,我们称之为资本识别的资本控制说,它不关心公司本身的国籍属性,公司本身本国法人身份和其对我投资的外资性质仍然是矛盾地并存着的,换句话说,传统的资本控制说的采用仍然是无法化解投资公司的身份冲突的。相反,正是这种一方面将外国投资者设立的公司企业赋予本国法人地位同时却采用资本控制说将其对外投资识别为外资的作法直接导致了身份冲突的产生。《暂行规定》即是引入了资本判断上的资本控制标准而不是国籍判断上的资本控制标准,才引发了投资公司一方面具有中国法人的资格而同时其灵魂—公司资本却被视为外资这样一种自相矛盾的尴尬现象存在。
笔者主张的资本控制标准并不限于此,它是一种更为彻底的将公司国籍和资本控制人的国籍直接联系起来的一种识别标准,因此可以说是一种直接的公司国籍识别标准而不仅仅是公司投资识别标准。在实践中,这一新的资本控制标准已经有所运用:
1.双边投资条约中确定投资者身份的资本控制标准。如荷兰与外国政府所签订的双边投资条约中认为:对于法人投资者,首先规定在一国成立的法人为该国的法人,然后再规定,如果该法人受另一国民控制,并且该法人与前一国约定,可将其视为另一国法人。”
2.《华盛顿公约》中判断“他国国民”的资本控制标准。根据公约第1章第25条第2款规定:“另一缔约国国民”系指“在争端双方将争端交付调停或仲裁之日,具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人,以及在上述日期具有作为争端一方的缔约国国籍的任何法人,而该法人因受外国控制,双方同意为了本公约的目的,应看作是另一缔约国国民。”
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