外商投资性公司的身份冲突及其法律应对
李寿双
【摘要】外商投资性公司是我国一项新的投资政策和新近允许设立的一种公司形态。毫无疑问，外商投资性公司首先是中国的法人，但同时其对外投资却被识别为外资，换句话说在投资时它是以外国法人的形式在场的。这一身份冲突反映了外商投资立法和国籍识别法律制度之间的潜在冲突关系，同时也引发了诸如规避外资准入禁止等一些实践性问题。法人国籍识别资本控制说是一个可供选择的法律应对措施，它突破、完善了我国传统国际私法上对法人国籍的认定规则，对我国有效地规范外资进入和建立对外投资保险制度有着重大的实践价值。同时对这一身份冲突及其法律应对过程的理论与实践视角的透视本身对完善我国外商投资性立法也无疑是有益的。
【关键词】外商投资性公司 法人国籍 资本识别 资本控制 身份冲突
【全文】
前 言
随着外资在中国的规模化和整体化发展，1995年外贸部发布了《关于外商投资性公司的暂行规定》（简称《暂行规定》，1995年4月颁布实施）允许规模较大的外商投资主体设立投资性公司，整合其在中国投资的经济资源。该《暂行规定》和外贸部随后颁布的一个解释（1996年2月）、两个补充规定（分别为1999年8月和2001年5月颁布）以及其他相关的法律法规共同构建了我国目前阶段的外商投资性公司制度。
外商投资性公司（简称“投资公司”）是外商根据中国的法律在中国境内设立的一种新的投资主体形式，在性质上仍然属于中外合资经营企业或外资企业， 从功能上看则属于控股公司的范畴。 投资公司一经设立便具有了中国法人的资格，因此它首先是以中国法人的形式在场的，但与此同时，其对外投资则在法律上被视同为外资，可以享受外资独有的优惠待遇并受我国外资法体系的规范和调整，换言之，从投资的角度看，投资公司又是以外国法人的身份在中国进行经济活动的。这样一种身份冲突的存在是由于我国外商投资性公司立法无意间在资本识别上引入了“资本控制标准”的结果，背后有着复杂的政策和法律背景。投资公司的身份冲突和法规之间的不协调必然会导致一些不利的法律后果，如何去化解这一冲突、完善我国的外商投资性公司制度便是摆在我们面前的一个首要的问题。本文就是试图克服投资公司的身份冲突、引导规范投资公司健康发展一个尝试。笔者主张突破作为资本识别标准的资本控制说，直接将资本控制说引入国籍识别，将投资公司识别为外国法人，从而化解这一冲突。这种冲突化解路径虽然看似过于简单化，但是国籍识别上的资本控制说不仅能够有效地解决投资公司身份冲突的问题，而且具有很大的理论价值和实践功能，对于我国完善外商投资性公司立法乃至整个外资法体系都有重要的借鉴意义。
一、外商投资性公司的身份冲突
（一）法人国籍识别规范下的中国法人
外商投资公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。 外贸部在《暂定规定》序言中即说明了外商投资公司立法的目的和性质：“为了促进外国投资者来华投资，引进国外先进技术和管理经验，允许外国投资者根据中国有关外国投资的法律、法规及本规定，在中国设立投资性公司。”
