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海上货物运输关系中的合同相对性困境与释解——民商分立与比较法视角的解读

  因此,在提单模式下,提单持有人(可以是买方也可以是其他任何货物受让方)通过“持有”提单这一债权证券本身而取得对提单签发人(承运人)的独立的履行义务请求权和强制履行义务请求权。这种方式是一种以解决问题为中心的商法模式,它克服了传统民法下的“合同让与”和“为第三人利益合同”模式的内在缺陷:(1)提单债权关系与托运人和承运人之间债权关系相互独立,在提单持有人获得独立请求权的同时托运人并不丧失在运输合同下的独立缔约地位;(2)提单持有人权利的取得不是基于托运人和承运人之间在订立合同之处时的由承运人向第三人履行义务的合意,而是基于提单本身,因此无需证明托运人和承运人合意的存在;(3)提单的可转让性/可流通性使得可以取得对承运人独立权利的第三人具有了开放性,为转卖关系下的第三人提供了一个稳固的权利基础。
  那么在提单模式下合同相对性原则又处于何种境地呢?在笔者看来,提单模式实质上并没有突破合同相对性这一大的原则,相反,第三人独立请求权的获得正是通过创设一种提单持有人和提单签发人之间的债权关系来完成的。但是此时合同相对性原则已经发生了变异,因为合同对方本身是开放性的,任何持有提单的人都可以进入提单关系。这时作为合同相对性原则基础的意思自治是不在场的,因为提单签发时提单持有人和签发人几乎不可能进行传统意义下的合同谈判。
  提单模式下合同相对性原则究竟是得到了坚持还是被突破了呢?这一问题的提出本身就代表了一种逻辑化的民法式思维。其实商人们或者商人法在发明和使用提单时/过程中关心并非合同相对性原则究竟是被坚持还是被突破而仅仅是问题本身:在既存的法律体系下使运输合同之外的第三人获得对承运人的独立请求权。如果一定要给出一个答案的话,笔者认为提单既坚持又突破了合同相对性原则。它利用创设合同之债的方式取得权利同时又突破了传统的合同相对性原则的意思自治基础,因此可以说是“坚持了突破了的合同相对性原则”。这本身就是一种逻辑悖论。但又仅仅是民法视角下的悖论,商人们和商人法视野中没有悖论只有问题的解决。而提单恰恰满足了这种需要。提单模式解决困境采用了一种首先巧妙回避合同相对性原则而后又加以利用(其实是一种社会学意义上的有意误用)以实现其目的,然后再行背离的实用主义路线,一种典型的非逻辑化的以问题为中心的商人法进路。
  然而,世界上没有任何一种事物是完美的。在提单模式近乎完美的制度构造下也暗藏着一个重大的缺陷,这一缺陷如同其他模式下的缺陷一样是与生俱来的。也正是因为提单模式下第三人的开放性把某些(尤其是银行)不愿意进入合同关系的主体被动地拖进了对其来说可能是致命性的合同关系之中。
  五﹑困境应对的商人法模式的承袭与完善—1855年英国提单法评述
  提单模式下合同关系的泛化既是该模式的优势所在同时也暗藏了潜在的危险与缺陷。那么1855年的英国提单法又是如何承袭并完善这一模式的呢?
  英国1855年提单法只有三条,据说是历史上简短的立法之一,而其核心部分又是其中的第一条。
  英国1855年提单法立法模式本身是遵循上述提单模式的思维方式的。它对海上货物运输关系中合同相对性困境的解决正是通过赋予提单以可转让/可流通的债权证券的功能来实现的,是困境应对的商人法模式的沿袭。该法的立法背景也很好的说明了这样一种承袭关系。
  在英国法下提单最初只是一种物权凭证而不能通过提单的转让而创设提单债权关系。Parke 法官在“Thompson v. Doming”(1845) 一案中即是这种观点的代表。该判决认为:


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