不难看出,以上诸说均系在恪守合同相对性原则的前提下,试图通过解释来为第三人提供直接救济,为第三人的独立请求权提供理论上的支持。但欲在合同相对性原则的框架之下,为第三人的独立请求权提供合理的理论支撑,几乎不可能。当合同相对性原则和赋予第三人独立请求权的商业需要陷于不可调和的冲突之中时,实践战胜理论几乎是必然的。
三﹑传统民法进路的困境应对方式—涉他契约及其对合同相对性原则的背离
涉他契约为其内容涉及第三人的合同,包括两种情形:其一,向第三人给付之契约;其二,由第三人给付之契约。 向第三人给付之契约又称使第三人取得债权的契约,此种契约以为第三人设定利益为目的,即缔约方约定,一方应当向第三人履行特定义务,其通常是使第三人成为合同的受益人,使其取得合同所设定的权利。 即通常所说的“为第三人利益订立的合同” 仍以CIF情况为例,“向第三人给付之契约”通过作为托运人的卖方和承运人约定要求承运人向作为买方的合同第三人履行义务的方式在一定程度上解决了海上货物运输关系中的合同相对性困境。
作为大陆法系源头的罗马法最初确立的“为第三人利益而订立的契约无效”原则本身就不是铁板一块,也存在某些特例,即当向第三人给付为缔约人本来应为之给付时,该契约得被承认为有效,第三人亦得享有诉权。 但此种承认是建立在“缔约人实质是为自己缔约”的观念之上的,尚不足以构成对第三人利益之契约的直接承认。
大陆法系对为第三人利益契约的承认始于《法国民法典》第1121条规定的为第三人利益订立的契约。依1121条的规定,人们在为自己与他人订立合同时,或对他人为赠与时,亦得为第三人利益订立条款,作为该合同或赠与的条件,如果第三人声明有意享受此条款的利益时,合同当事人即不得撤销之。这反映了18世纪的法国法学家们,准备废弃,也仅仅是准备, “任何人不得为他人缔约”的罗马法原则”。 后来法院通过对1121条的解释最终使得一旦承诺人与受诺人达成协议移转利益给第三人,第三人便可以向承诺人主张该利益。
德国民法典以专节对“向第三人为给付的约定”问题做了规定(第2编第1章第3节)。其中第328条规定:“当事人得依契约订定向第三人为给付,第三人有直接请求给付的权利。”德国法将当事人之间的合同与向第三人为给付之约定视为两个不同的行为,就此确定了涉他契约的独立性。 这一作法在很大程度上解决了CIF下买方对承运人请求权的独立性问题。
“为第三人利益合同”虽然是大陆法系民法上的特有制度,其逻辑思维也是民法式的,但英美法系国家也不约而同地采取了类似的作法。在英美国家,为第三人利益合同始终被认为是对古典契约法上的合同相对性原则的突破。
在美国,纽约上诉法院于1859年审理的“Lawrence v. Fox”(1859)一案被认为是第一个在英美契约法上承认第三人诉权的案例。 1933年发表的《美国第一次
合同法重述》将第三人分为三类,即受赠受益人(Donee beneficiaries)、债权受益人(Creditor beneficiaries)、偶然受益人(Incidental beneficiaries)。前两种受益人可以依合同取得法律上可强制执行的权利,而偶然受益人不能依该合同取得任何权利。
英国法曾经长期恪守约因原则,否认突破合同相对性原则的任何形式。但基于社会变迁的压力,英国法律复审委员会于1937年提出了报告,建议许可受益第三人以自己的名义申请强制履行合同。1996年英格兰和威尔士法律委员会提出《
合同法(第三人保护)》的议案草案,并于1999年由英国议会通过实施,由此在英国法下亦采取了“第三人利益合同”模式解决了对合同第三人利益的保护问题。