我们必须交替地参照历史和既存的立法理论。但是,最困难的工作是理解这两者在每一个阶段如何结合成新的产品。在任何给定的时间,只要法律还要继续发展,它的实质就必定与当时人们所认同的便利性相适应;但是,它的形式和运行机制、以及它在多大程度上能够创造出令人满意的结果,这些却都在很大程度上取决于它的过去。
法律必须服务于人的生活,因此它的实质必须适应于一个特定时代的特定人群所认可的便利性;但是,正像我们的个人生活史会塑造、约束和支撑着我们的个人选择和自我认同一样,我们生活于其中的共同体或社会的历史也塑造、约束和支撑着它的集体选择和规范认同。在《普通法》中,霍姆斯试图通过“历史地”考察过去来揭示可资利用的法律形式,同时又希望通过“科学地”关照当下和预测未来以便为法律注入新的实质,并寻找改造旧的法律形式的可能性。
借助上述研究方法,霍姆斯在研究普通法中的具体问题上做出了许多突破性的贡献。这些贡献中有些后来被吸收到普通法的“常规”知识之中,因此今天看来已经不再新鲜;有些后来被新的理论所推翻;有些在新的理论视角观照下显得不再那么重要。要想真正理解这些贡献,必须仔细阅读这部涉及普通法的几乎所有重要部门的著作。
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·本文旨在从一个特定的角度评论霍姆斯的《普通法》。所依据的版本是:Oliver Wendell Holmes, The Common Law, edited by Mark DeWolfe Howe, Boston: Little, Brown, 1963. 此书的中译本即将由商务印书馆出版(郑戈译,2003年即出。属汉译世界名著第十集)。
··北京大学法学博士(1998);多伦多大学法学博士候选人。
【注释】 Berlin, Sir Isaiah (1953), The Hedgehog and the Fox, New York, Simon & Schuster。
罗威尔学社(Rowell Institute)由丝绸织造商约翰·罗威尔于1836年创设,旨在赞助和主办一系列公共讲座,以“弘扬关于某些道德和宗教法则的真知——唯有依凭这些法则,人们方可希冀在此世及彼岸获致幸福”。以上引文见于约翰·罗威尔创设该学社的遗嘱,转引自:Robert Dalzell, Enterprising Elite: The Boston Associates and the World They Made, Harvard University Press, 1987, pp.145-46。
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