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在霍姆斯看来，历史的主要作用在于去除规则的神秘性以及“治疗”那些“形神分离”的规则。他写道：“某一远古时期的习惯、信念或需要确立了一项规则或一种程式。随着时光的流逝，这些习惯、信念或需要已经消失，但规则却保留下来。导致规则产生的原因既已消失，充满创造力的心智便将去探查此规则究竟何为。”[25]霍姆斯把这些已经脱离了早先的“生存环境”但却顽强存活下来的规则或程式成为规则中的“幸存者（survivals）”。这反映了他的“达尔文主义”信念。在普通法的历史上经常存在这样的情况：在一些重要的法律部门中，人们用来证明某些远古“幸存者”之正当性的公共政策依据其实是后来人的发明。因此，今天的人也“有权重新思考这些流行的正当化理由，并且从一个更加广阔的视野来重新考量这些理由是否仍然令人满意”[26]。通过对“过去”进行这种理性的审视，霍姆斯使历史成为一种“解放”的工具，使今人得以放心地抛弃那些已经完全过时的“躯壳”，为那些尚有理由存在的“形式”注入新的实质内容，并且改进那些部分过时的规则形式以使其能够容纳和适应新的实质。霍姆斯本人用他警句式地预言对此进行了概括：
前述的这段历史，除了我们已经提到的目的外，还有助于说明法律发展过程中形式与实质之间的悖论。在形式上，法律的成长是依循逻辑的。官方的理论总是说：每一个新的判决都是依照三段论从先例中推演出来的。但是，正像猫的锁骨只能证明曾经存在过某种更早的、需要锁骨来发挥作用的生物一样，在法律中，当某一先例为之服务的用途已经终结、其存在理由已经消失之后，它仍然可能继续存在很长一段时间。仅仅从逻辑的角度来看，遵循这样的先例必定会导致失败和混淆。
另一方面，从实质上看，法律的成长是立法性的。这是从更深层的意义上来讲的，不仅仅是说法院宣布为从来如此的那些法律实际上是新的。它从根本上来讲是立法性的。法官们最少提及、并且总是为之道歉的那些考虑因素，恰恰是法律从中汲取生命养分的秘密源泉。我所指的当然是这样的考虑因素：什么对于所涉及的共同体来说是最为便利的。[27]
从这里，我们可以顺利地转向霍姆斯的第二项工具：立法理论。
公共政策在法律中的体现
在霍姆斯时代的美国，“立法”和“公共政策”几乎是同义词。说一种发展或一种变化是“立法性的”，意味着它是由社会的需要所引发的，服务于社会的便利。使“社会需要”和“实际便利”成为司法决策的“正当考虑因素”意味着允许法官在某些情况下突破“遵循先例”原则的束缚，充当“立法者”的角色；也意味着法律场域应当向法律人之外的其他“实证科学”研究者开放，因为只有借助这些“实证科学”的研究成果，我们才能准确地知道社会需要什么，什么对一个共同体来说是便利的。梅特兰指出：“任何实际便利，无论是多么的微小，也不会为了历史的连续性而被牺牲”[28]。霍姆斯显然十分同意这种观点，因为他写道：
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