我为被告代理全国首例死亡者肖像权案
我为被告代理全国首例死亡者肖像权案
刘春
【关键词】民法 肖像权 肖像使用权
广告法 律师实务
【全文】
我为被告代理全国首例死亡者肖像权案
北京市方元律师事务所 刘春
一九九九年十一月十八日，北京市某区人民法院公开开庭审理了一起侵犯死亡人肖像权的案件，当庭宣判被告某关怀医院和某广告公司事先未取得死者生前同意或其近亲属书面同意，擅自使用死者肖像作广告，侵犯死者家属对死者肖像的使用权。此案一经宣判，立即被各大传媒争先报道。本案之所以引起新闻效应，在于它是全国首例侵犯死者肖像使用权的案件。该判决，成为一个新的判例：死亡人的肖像使用权受法律保护。这在中国人格权法理论上也是一大突破。
作为本案被告广告公司的律师，这是我多年执业生涯中典型的败诉案例，掩卷沉思，感慨颇多。
一、胜诉、败诉与承办律师
一个律师，不可能在是做原告的律师还是做被告的律师之间做出选择。由于各种因素的影响，如事实的片面性、法律规范不明确、法律理论的局限性、执法者的素质、司法环境、律师个人的知识与能力的限制等等，律师在接受案件时，有时并不能肯定自己代理的当事人最终能胜诉或者败诉。向当事人保证打赢官司，是律师职业道德和执业纪律所禁止的。一个称职的律师，应该最大限度地利用现有法律（包括法律、法规、规范性文件、司法解释、判例等等）甚至法律理论，维护当事人的合法权益。在诉讼中，律师希望自己的意见被法院采纳。有时，他这样做了，法院采纳了律师的意见，判他代理的当事人胜诉；但也有时候，他即使这样做了，也不能被法院采纳。这是律师的无奈。律师不是裁判者，他只是一方利益的代表者。
律师的意见不能被法院采纳，原因也是多方面的。这个案件的判决，超越了现有法律规范，是一种创造性的判决，因此，我认为，律师输给了社会的进步、司法的进步。
当我走出法庭时，一位陌生的旁听者向我打招呼，说：“刘律师，我觉得您辩得挺好！”看了递过来的名片，我才知道她也是一名律师。作为同行，能给予我这样的评价，我感到欣慰和感动。
二、现行法律的有关规定
我国法律规定，公民从出生时起到死亡时止，享有民事权利。公民的民事权利有人身权和财产权两种，肖像权则是法定的人身权利之一。对于公民死亡后仍受法律保护的权利，
民法通则和相关司法解释有明确规定，一是著作权，二是名誉权，没有关于死亡者的肖像权受法律保护的规定。在主流的人格权法理论中，肖像权是公民享有的相对的专有权利，具有不可转让性，非肖像权人无权主张这项权利。肖像权人作为权利主体消灭则权利消灭，它是人身权利而非财产权利，不能继承。现行法律无法解决主张死者肖像权的权利人的诉讼主体资格。
