必定有人会站出来反驳或担忧，中国的法官素质太低，他们只能照本宣科，而且照本宣科还常常念歪了经，再容许他们擅自解释法律，这不是要形成法官擅断么？是的，对于法官来说，其职责是执行立法机构制定的现存法律，而不是迎合或迁就对高层次的道德理想的揣测。如果认为法律在道义上是恶的、不公平的，法官可以过其他办法去采取符合良心的行动。否则，法律秩序更会面临土崩瓦解的危险。“如果没有规则引入社会，那么整个法治大厦就会颠覆，规则是构建法治社会最有用的工具之一，没有规则就不会有法治社会”[36]，在中国现有条件下，我们不宜过分强渲染法官“造法”的价值，一方面，这是由我国法治所处的特定历史阶段和我国的成文法传统所决定的，是提高司法权威的需要，与西方法治发达国家相比，我国正处于建设法治的初始阶段，需要的是树立法律的绝对权威和严格的执法和司法[37]。另一方面，我们根本缺乏适用判例法的经验和复杂的技术，我们不能不顾国情和我国法官的水平，而片面鼓吹法官造法的“好处”以破坏法制的统一，影响法治建设[38]。因而，对中国目前来说，在法律适用的过程中法官造法的推行----必须慎而又慎----必须注意到任意超越法律所带来的危害和危险,在法官素质水平有待于普遍提高或判例法不作为法律渊源的前提下，大力培养和加强“严格的规则之治”,发挥制定法作为理顺和调整社会关系主要手段的主导作用，如沙弗尔所说“在发展中国家应尽可能地运用详细的规则，以替代模糊的法律标准”[39]我们唯一可做的有意义的工作就是，从制度上和法官的素质提升上把将法官的任意性降到最低限度，进行程序上的保障和限定。
那么，如何防止法官自由裁量权的滥用或者胡乱造法呢？
1、 尊重规则----有限的自由。
卡多佐大法官认为“尽管法院一定要行使自己的判断，但这决不意味着每个法官认定是过分的、不符合明显的立法或者是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的”[40]。这表明，法官的自由裁量权并非是就真的很“自由”，它必须尊重规则，他必须以“传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要”，只有在严格的规则不明确时才可以进行漏洞补救，以及只有在含义不明确时才可以进行补充性的抢救。当
宪法和法律可以解决实际问题时，必须忠实或服从规则，只有当法官发现现有法律无法适用，或一旦适用，裁决将显失公正时，法官才可以创造新的规则。因而，法官造法的前提是有严格限定的。它绝不能超越制定法，不能超越司法解释。法官“造法”的实质是为了追求正义而实现法律目的或精神不得已而为之的一种特殊的做法，是适用法律的一种特殊形式。法官在适用法律的过程中，公平、正义等价值观念、公众期待、社会习惯、现行政策、人大监督等等都是法官在行使裁量权、在造法过程中必须考虑的因素，而所有这些因素，会在一定程度上保障或限制了法官自由裁量权的胡乱行使。“如果任其自由行使，如果它变成一种法官用来将个人的信仰和哲学强加给政府的其他部门的借口，它就阻碍了进步，并造成人们对法院的不信任和怀疑”[41]。
