|
（三）关于法律是不义的“恶法”时的解决
在适用法律的过程中，法官有时会处于这样的境地：面对具体案件，存在明确的法律规定或规则，但是，如果将该规定或规则直接适用于此案，明显悖于情理，造成显失公平和公正，此时，法官不得不面对这样的困境与难题：是----不论死活----将该规定或规则直接适用于此案呢?还是以适用该规定或规则会导致对公平正义否定为由----拒绝适用或者正当背离该规定或规则呢?法官如何在“直接适用”与“正当背离”之间进行衡量作出选择呢？
所谓衡平就是指法官在适用法律的过程中，如果将该规定或规则直接适用于此案，明显悖于情理，其结果将造成显失公平、公正，法官基于对法律历史、社会习惯或惯例的考查，基于对法律意图、目的、价值取向的考量，基于对社会利益或社会效用的衡量以及社会公共政策或社会公平正义的价值选择和价值判断等等，对法律的有关规定或规则“制定”一个例外，或者说为其拒绝适用，背离该规定或规则找到一个正当理由，软化和缓解法律的严格性，回避、淡化法律规定或规则的不足，因而，衡平是“由于法律的一般性而有缺陷时对法律的补救” 或如亚里斯多德所说的，当法律因其太原则而不能解决具体问题时，对法律进行的一种补正。
比较法学家埃尔曼所言：“至少从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就已成为法律理论与实践面临的一个问题。”[34]亚里士多德认识到 “公平虽然就是公正，但并不是法律上的公正，而是对法律的纠正。其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得正确。因为法律是针对大多数的，有时难免弄错。。。。。。既然立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么对这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己会这样做；如若他知道了，自己就会把缺少的规定放在法律中。所以公平就是公正，它之优于公正，并不是优于一般的公正，而是优于由于普遍而带来了缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应于一切事物，对于有些事情是不能绳之以法的，所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物，其准则也不确定。”[35]从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就成为法律理论与实践所面临的一个问题。在英国的法制史上，甚至还独创了作为独立法律渊源的衡平法。这正是因为当时英国的令状制度的僵化和保守，不但难以保障人们的权利，而且它的适用还造成新的不公正，因此，先是国王，后是国王良心的代表者大法官们，依据道德和良心来作出判决，从而实现生活中的正义。
|
