司法实践中法官造法的两难选择
田成有
【关键词】法官自由裁量权 法律适用
【全文】
司法实践中法官造法的两难选择
田成有*
在法律适用的过程中存在着三种可能性，一是有可适用的法律规范---而且这一规范是具体、明确和肯定的，当出现这种情况时，法官必须执行严格的规则主义，对号入座，依法办事；二是没有可适用的法律规范，比如法律存在空白，法律规定含糊不清，法律之间相互矛盾；三是有可适用的法律规范----但这一规范有问题、有缺陷，如果法官“硬性”适用，就将与社会正义相背离。当出现第二种和第三种情况，法官该如何办呢？法官如何从不完善的、有缺陷的法律体系中为具体案件找到适当的法律理由，如何在有缺陷的法律体系中将纠纷解决好呢？
矛盾的解决不能用取消矛盾的方法来实现，消解立法与司法二者之间的紧张关系，必须以能动的司法来化解这种紧张关系，从而实现正义。
（一）、关于法律漏洞的解决
在法律适用的过程中，法官如果发现法律没有明文规定，此种状况我们暂且称为法律缺乏或者法律漏洞，当面临这种状况时，需要法官对相关的法律规定或规则，对有“缺乏”或“漏洞”的法律规定进行推论或解释，发掘或引申出相应法律规定或规则的深层含义和隐含意思，消除法律的“缺乏”，填补法律的漏洞。
有人绝对不同意这种观点，他们认为，法官如碰到这种情况，其办法是应当把“球”踢给立法机关，这显然不是唯一的、最佳的解决办法，因为，立法机关过多地修改法律必然会损害法律的价值，在现实生活中，因既得利益集团的阻挠，因立法步骤的缓慢和麻烦，因社会转型的不确定因素增加，完全指望通过更新立法的内容来获得司法公正是不现实的，可以说，指望立法者制定的法律规范---不但在现在-----而且在将来都能正确地对应于现实生活的每一类关系，这简直需要像神一样有无限智慧和完美德性的立法者，否则，以人的有限的认知理性，是无法把握住现在和将来所发生的一切？
本文所持的立场是------必须把眼光放在司法本身上-----必须重视研究法官立法的可能性和必要性，我们的理由如下。
从理论上说，社会中出现的冲突与纠纷如果得不到及时解决，那么社会机体就会溃烂，若要有一个健康的、文明的社会，就必须让每一个冲突与纠纷都得到及时、合理的解决，指望立法机关尽快拿出一个“包医百病”的法律，是不现实的也是没有必要的。法院是解决社会冲突与纠纷的最主要、最权威、最公正的机构，是解决纠纷的最后一道屏障，到法院诉讼是解决社会冲突与纠纷的最强有力、最常用的途径，法院审判的本质在于解决各种社会冲突与纠纷。所以，法官对社会中出现的各种冲突和纠纷，本身就负有神圣的不可推卸的责任。作为法官，他不能因为欠缺规范而将其解决纠纷的职责搁置一边，在成文规范完全欠缺或者较少的情况下，法官不能毫无作为。
