那么,如何防止法官自由裁量权的滥用或者胡乱造法呢?
1、 尊重规则----有限的自由。
卡多佐大法官认为“尽管法院一定要行使自己的判断,但这决不意味着每个法官认定是过分的、不符合明显的立法或者是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的”[40]。这表明,法官的自由裁量权并非是就真的很“自由”,它必须尊重规则,他必须以“传统为知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从社会生活中对秩序的基本需要”,只有在严格的规则不明确时才可以进行漏洞补救,以及只有在含义不明确时才可以进行补充性的抢救。当
宪法和法律可以解决实际问题时,必须忠实或服从规则,只有当法官发现现有法律无法适用,或一旦适用,裁决将显失公正时,法官才可以创造新的规则。因而,法官造法的前提是有严格限定的。它绝不能超越制定法,不能超越司法解释。法官“造法”的实质是为了追求正义而实现法律目的或精神不得已而为之的一种特殊的做法,是适用法律的一种特殊形式。法官在适用法律的过程中,公平、正义等价值观念、公众期待、社会习惯、现行政策、人大监督等等都是法官在行使裁量权、在造法过程中必须考虑的因素,而所有这些因素,会在一定程度上保障或限制了法官自由裁量权的胡乱行使。“如果任其自由行使,如果它变成一种法官用来将个人的信仰和哲学强加给政府的其他部门的借口,它就阻碍了进步,并造成人们对法院的不信任和怀疑”[41]。
2、增强判决书的说理性。
就现实而言,无论法官如何适用法律、理解法律,无论法官如何判决,要求法官必须在判决书说理部分中清楚地说明其适用法律的理由和依据,我国人民法院的判决书在写法和样式上几十年来皆为事实陈述、法律适用、判决结果三大部分组成,沿袭着“查明”、“根据”、“认为”、“判决”的模式,按肖扬院长的说法,是千案一面,缺乏认证推理,看不出判决结果的形成过程,缺乏说服力,说理性不足。很是让人茫然无措。参照其它一些国家的做法,必须有一个形式上的约束[42]。法官在面对有争议的重大案子时,必须给予答复,并说明理由。要使当事人赢得清清楚楚,输得明明白白。使裁判书无懈可击,令人折服,使当事人知道自己胜在哪里,败在哪里,知道法官为什么这么判而不那样判。如能做到这点,就不仅起到了宣传法律、教育公民自觉守法的作用,而且,在一定程度上减少法官在审判中的不公正行为,有效地防止司法腐败,确保裁判书真正成为向社会公众展示法院文明和公正司法形象的载体。
3、引入判例制度。
我们注意到,自19世纪以来,大陆法系法官无权造法的做法有很大的改变,两大法系在逐渐靠拢。一方面,在概念法学过度强调法律的安全价值及法官在适用法律中的机械性作用,受到各学派批评与责难。这些学派主张法官为实现立法者的意旨和社会的实际需要,应当摆脱逻辑的机械规则的束缚,法官在填补法律漏洞方面应发挥其能动性。另一方面,受自由法学、法社会学派关于主张法官造法、发现“活法”等理论的影响,在实务中,判例的作用日益加强,呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向,法官以个人的司法解释方法来弥补法律规定的不足,已经起到了十分明显的效果[43],法院的判例也逐渐成为法的渊源。 采纳判例的主要意义在于:增进法律的确定性、安全性和可预测性,限制法官的自由裁量权,防止法官独断专行[44]。
从我国目前的实际情况来看,必须承认“每个法官都在他的能力限度内进行立法”的事实[45],必须承认法官的自由裁量存在很大空间,通过判例对法官的自由裁量权进行适当的限制,其效果是明显的,判例对法官的自由裁量权限制的效果表现在:一方面,按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况,必须适用相同的规则,判决的结果应当大体保持一致。一旦先例建立起来,则法官在制度中受先例的拘束,从先例中领悟解决同类问题的法律思维模式和方法,促使相同案情得到大体相同的裁判。另一方面,在遇到“法律漏洞”和法律缺陷的情况下,法官可以依据先例确立的规则作出裁判,根据对法律的解释填补漏洞[46]。