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法社会学视野中的法官造法

  法官是个具体的人,在执法的过程中不可避免地要体现价值判断[25],因为人类不是为规范而规范的。法官在适用法律的过程中,已经不可能被动、消极地理解外显的法律,有时必须“与时俱进”地积极阐释和挖掘法的真谛。法官适用法律的创造性价值体现在:其一是补充法律漏洞;其二规避恶法的存在;其三实现个别正义。在司法实践中,法官积极地阐释挖掘法的真谛往往是通过以下几种办法来完成他的创造性工作,第一,依据宪法的精神来解释和补充[26];第二,依据法律中的基本原则进行解释和补充[27];第三,依据立法的目的和精神进行解释和补充[28];第四,依据公共决策进行解释和补充[29]。可见,法官适用法律是对未显现法律的“重构”,是在“整体性”法律既定的框架下和范围内,对法律进行深层次的、建设性的诠释与发现。
  (二)关于法律冲突的解决
  消除法律的冲突或抵触,对互相矛盾的法律规定或规则进行选择,有时可以依靠形式推论或逻辑分析,比如下位法服从上位法,普通法服从根本法,一般法服从特别法来加以解决。但有时还要诉诸于法目的理性及价值理性,要依靠目的考量、利益衡量和价值判断与选择[30]。以法国为例,19世纪以来,法国虽然经历了几个不同的政治制度,但民法典基本没有多大变化,法典虽然没有变化,但执行法典的法官们在理解法律的内容时却静悄悄地发生了变化,这些变化无不是法国的法官们在适用法律时,对昔日的法律进行了巧妙的、善意的“偷梁换柱”。
  为了说明司法中法官们“偷梁换柱”的惯性与德性,我选取一个大家都较为熟悉的全国颇有影响的首例二奶持遗嘱与原配争遗产案来进行讨论。
  被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚,婚后感情甚好。1996年,黄永彬认识了原告纳溪人张学英,并与张同居,后黄于病危时留下遗嘱将其财产分两部分,一份留给妻子,另一份给与其同居的张学英。丈夫死后,由于妻子拒绝分配财产,“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席,依据《继承法》第十六条 “公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”,请求法庭判给其按遗嘱应得的6万元。此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后,于2001年11日开庭宣判, 泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效,并直接引用《中华人民共和国民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益的规定,认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效,一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。在本案中,虽然《民法通则》第58条中规定的七种无效民事行为中,并未包括“违反社会道德”一项,纳溪区人民法院的法官显然在这里进行了“偷梁换柱”,对《民法通则》作了扩大化解释,认定公证无效。法官在此所依据的原则为《民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益的规定,推翻了具体法律即《继承法》第16条之规定。


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