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进入20世纪后，利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。赫克认为：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”“因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。”[6] 以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”[7]立法可以发现并记载这一切，但却不能凭空制造出一切，那种希望制定一个详尽无遗的法律制度，创制出一个崭新秩序的企图，是不符合现实的，它只会加剧现实的冲突，最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。他们主张，法律的重心不在立法而在司法，不在于书面上的法律规定得如何漂亮，重要的是法律在现实社会中的运用和实践[2]。
顺着这种思路，他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解，允许并推崇以此为根据得出具体的结论，在适用法律时不能仅以书本上的法律为限，重要的是要认识法律所涉及的利益和目的，在正义的天枰上对它们进行衡量，最后达到某种平衡。当实在法不清楚，或者当立法者不能按法律的要求审判案件时，法官应根据正义与公平的观念进行审判，根据其个人主观意志理解和创造法律，将自己的愿望、目的和价值“插入”法律之中，说白了法官应当拥有较大的自由裁量权，应当具有司法造法的功能，法官不仅运用法律条文，而且可以自由探求生活中的“法”，从法律之外，发现社会生活生成的“活法”。
现代以来，中国持续的反传统、革命情结、战略设计都带有一点过分迷信和推崇理性主义的味道，从依法治国到依法治乡的提出，从府推进型法治的实施，从立法过分膨胀的势头中，从无法可依到现在齐全完备的法律体系，从“无法无天”到“法律爆炸”，立法所取得的成就巨大而辉煌，我们充分体会到了理性主义法治的主导性和影响性。当今法治社会，低估立法的作用都是说不过去的，法治国家需要立法机关制定或出台更多更好的法律，司法机关在适用法律的过程中也希望有法可依，有“具体、明确、肯定”的法律可循。但是，本文更为强调一种观点，以立法为中心的思路应当被以司法为中心所替代，或者说司法更是法治建设的中心和重点[8]。
二、主动与被动：两大法系中法官的有为与无为
如前所述，在理性主义思想的支配下，探求法律的意义就只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官适用法律的过程是通过三段论的逻辑推论获得判决，法官必须严格按照三段论作逻辑推演，忠实或服从与法律，严格依法办案[9]，法官只能被动适用于已存在的法律，不能自由心证，不能造法，法官的一切执法活动均应以立法者已有的意思表示为依归，不允许随意变更或增减法律的意思，否则就是“逾份”，就是“越权”，使法律适应已经变化了的社会需要，这是立法机关的事，只有待立法的不断完善，通过立法途径才能解决。法律以外的一切因素，包括政治、经济、社会、道德及当事人利害关系，均属“邪念”，都应一概予以排除，法官好比自动售货机，他所能起到的作用就是担当好一个规范的简单套用者的角色，诚如拿破仑所期许的，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。从这个意义上讲，法院的判决只能是法规的翻版，法官也只能是宣告或重复法规语言的嘴巴[10]，是一个必须严格接受法律效力的拘束的没有意志的生灵，或者说法官不过是一种“自动适用法律之机械”，判决是“法律严格之复印”。而所谓的法治就是要求法官严格按照立法机关制定的法律来实施治理社会关系的职能。
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