证人作证的实现方式——兼与胡夏冰先生商榷
吴丹红
【摘要】证人作证问题是目前学术界和司法界研究的热点问题。对有学者提出的质疑强制证人作证的观点，本文从理论合理性和现实必要性角度进行了澄清，再次论证了强制作证对于解决证人拒证问题的可行性。当然，强制证人出庭只是证人作证的方式之一，根据中国的现实情况，证人作证的实现方式可以是多种多样的，关键证人出庭制度是一种比较合理的选择。对于提供书面证言的情形（不出庭的例外）应当作出明确的规定，对于出庭有困难的证人可以采取其他的方式作证。加大法律宣传力度、建立证人服务制度、完善社会控制以及保障证人权利等，都将对证人作证起着重要作用。
【关键词】强制出庭作证 关键证人 实现方式
【全文】
随着审判方式改革的推进，法庭审理过程越来越成为众所关注的焦点。在新的庭审制度下，法官更多地凭借法庭上的调查、质证结果来对案件进行裁决，更多地关注证据的运用。证人作证对于法官查明案件事实以及保证程序公正与透明都有着极为重要的作用，对证人的交叉询问将成为法庭审理最重要的一环，因而无论从实现实体公正还是程序正义来说，证人证言的都有着不可取代的现实意义，证人出庭作证是审判方式改革的必然要求。然而，在实践中，证人不作证、特别是不出庭作证却是一种司空见惯的现象，日渐成为制约诉讼制度改革深入的一个“瓶颈”。如何促进证人作证，这是一个摆在理论界和实务界面前的共同问题。
对于证人作证的实现方式，目前存在两种针锋相对的意见：一方认为可以采取适当的方式强制证人作证，另一方则反对强制作证，至于反对的理由却不尽一致。胡夏冰先生最近《法学评论》上的文章《为什么强制证人到庭作证》 （以下简称胡文），对后者的理由进行了详尽的说明。该文认为，强制证人作证（包括强制到庭）制度没有理顺公民权利和国家权力之间的正确关系，缺乏社会伦理道德上的合理性，也没有准确把握证人证言发生的内在机理。为此，作者指出，证人作证应当由法院强制型向当事人引导型转变。读罢胡文，思索良久，笔者心中疑虑仍不能消，遂撰本文以示商榷，并提出关于证人作证实现方式的一己之见。
一、立论基础：强制证人作证的现实必要性
从方法论的角度说，应对策略的选择应当源于实践中问题的特点。探讨证人作证的实现方式，必须先考察现实中证人不出庭作证的困境及其成因。在胡文中，作者详细地列举了当前证人出庭率低的事实，得出了证人不出庭作证已成为一种“普遍现象”的结论（109页）。遗憾的是，对于证人拒证的原因，胡文没有深入阐释。而在笔者看来，造成这种现象的原因是多方面的：从心理学视角看，证人拒绝作证是其内心消极心理的外在表现；从经济学视角看，证人拒绝作证是缺少经济利益驱动的直接后果；从社会学视角看，证人拒绝作证有深厚的社会环境和历史文化原因；而从法理学的角度看，则是义务不明确、权利义务失衡的结果。 ——这就预示着解决策略的多样性。强制作证方法虽然不是解决证人拒证的唯一方式，却是在世界各国较为通行的一种做法。强制作证的关键在于证人如无正当理由不出庭须承担相应的法律责任，如采取强制手段使其到庭，法庭判处监禁、罚金。在英美法系国家，强制证人出庭作证是排除传闻规则的内在要求；在大陆法系国家和地区，强制证人出庭作证是直接言词原则的内在要求。
纵观国外的刑事诉讼立法和证据立法，基本上都规定了证人作证义务的可强迫性（compellability）和违反义务的惩罚措施。在英美法系，证人出庭作证受到高度的重视。英国法律规定，对无正当理由拒不到庭的证人，可以逮捕，必要时可以处以藐视法庭罪。美国法律几乎作了同样的规定：对拒绝作证的证人可以逮捕，必要时可以处以藐视法庭罪。对此，澳大利亚学者Peter Gillies解释说，作为普通法的一项基本原则，任何一个有资格作证的人同时将负有出庭作证的义务，这种作证义务具有法律上的强制性，也就是说，如果证人拒不出庭作证，他将被指控犯有藐视法庭罪而受到监禁。 在大陆法系国家，法律同样有强制作证的规定。法国刑事诉讼法典第110条规定，如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传唤通知书进行主处第5级违警罪的罚款；如果证人出庭但拒绝宣誓作证，预审法官也可以对其处以同样的处罚。德国刑事诉讼法典第51条第1款规定：依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到而造成的费用，对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传，对再一次应传不到的情况，可以再一次科处秩序罚款。日本
刑事诉讼法在第
151条第1款规定：作为证人受到传唤没有正当理由而不到场的，处以10万日元以下罚金或者拘留。犯此款罪的，还可以根据情节并处罚金和拘留。这些国家的强制作证制度大致有两个共同点：一是将法律明确将强制性规定与相应的惩罚措施并举；二是对违反作证义务的程度规定不同等级的惩罚措施。第一点说明证人作证义务要落实，必须以明确的法律责任相伴随；第二点表明了法当其罪，惩罚不能一刀切，应该体现相应的层次性。这对构建我国的强制证人制度不无启迪。
