第七节 败诉与质证
西方有学者将诉讼看成一场竞技比赛，有力并富于技巧的参赛者最终将获得竞技的胜利。诉讼中的“力量”并不是指体力，而来源于双方证据的证明力，诉讼中的技巧主要指质证的技巧。为了获得胜诉，当事人必须尽量发挥自己证据的证明力，同时削弱对方证据的证明力，最终使自己的证据处于优势地位。这种直接对抗发生在质证过程中，因此质证是决定诉讼胜败的关键。
质证是指当事人采用询问、辨认、质疑、辩驳等核实方式对一方提出的证据进行质辩的过程。质证时当事人就证据的可采性和证明力影响法官的心证，因此质证是察明案件事实真相的决定性步骤。质证是当事人的正面交锋，决定诉讼胜败的关键。法官主要根据当事人在庭审中的辩论形成心证，做出判决。因此如果当事人在庭审中没有对对方提出的证据进行有力的质辩，使法官对对方的证据的真实性、合法性、关联性或者证明力形成了心证，败诉的风险就会增大；同时，如果当事人就有利于自己的证据，没有说服法官相信该证据的真实性、合法性、关联性和证明力，没有对对方就该证据的质疑进行有力的反驳，最终使法官对自己提出的证据产生怀疑，败诉将不可避免。综上所述，为了避免败诉，当事人必须在庭审中进行有力的质证。
质证的目的是确定证据是不是可以作为定案的根据。因此，质证的对象应当是可以作为定案根据的证据的特性。庭审中当事人应当围绕证据的特性进行质证。证据的特性主要包括以下四个方面：
第一，真实性。真实性也叫做证据的客观性或确实性。它指证据应当是客观存在的属性。证据的真实性应当包括两个方面。首先，证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的。虽然这种反映可能会有错误和偏差，但是它必须以客观事物为基础。纯粹的主观臆断，毫无根据的猜测，以及梦幻中的情节和迷信邪说的咒语，即使被当事人提供为证据，也不具有可采性。其次，证据必须具备客观存在的形式，必须以人们可以感知的某种方式存在。因此仅存在于人脑之中，没有以证人或当事人陈述等形式表现出来，那它不具有证据的可采性。任何案件事实都是在一定时间和空间之间发生的。案件发生后，必然会在客观外界遗留下某些物品或痕迹。这些事实以及它们同案件事实的联系都是客观的。但这并不意味着有关人员收集的证据一定是客观真实的，从认识论上讲，一个案件发生后，它在客观外界的遗留物，必须被人们反映。但一切所观察到的，反映在主体中的通过语言、文字陈述和描述出来的事实，都属于经验事实。由于反应过程的复杂性和主观因素的复杂性，人们的认识并不能完全反映客观存在。当事人对证据真实性进行质疑就是对客观事实与对方当事人的认识之间的差别进行论证，从而使法官相信该证据所反映的不是客观真实，此外当事人还应当论证自己提出的证据与客观事实相符合，使法官相信该证据是客观事实留下的痕迹。
第二，关联性。证据的关联性是指证据与案件事实之间存在客观联系。客观性固然是证据的重要特征，但是仅有客观性的事实不能成为证据。证据要能证明案情，还必须与案件事实存在客观联系。例如在现代的法庭上，虽然下雪是事实，但是夏天下雪与窦娥的冤情并没有关联性。证据与案件事实的联系是多种多样的。有因果联系，条件联系，时间联系，空间联系，必然联系和偶然联系等。其中，因果联系是最常见、最重要的联系。一切倾向于证明待证事实可能存在或可能不存在的证据均为相关证据，否则不具有关联性。然而关联性有强有弱，从哲学角度讲，任何事物之间都是有关联性的，例如在澳大利亚的一只蝴蝶扇动翅膀的动作与太平洋台风的形成之间也存在某种微弱但绝对不可否认的联系，但这种联系对司法证明不具有实质意义。一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质意义，也就是说该证据对案件事实具有一定的证明力，才能认为其有关联性。当事人在司法活动中可以把证据的关联性特征分解成三个问题：第一，这个证据能够证明什么事实；第二，这个事实对解决案件中的争点问题有没有实质意义；第三，法律对这种关联性有没有具体的要求。通过回答这三个问题，人们就可以比较准确地把握具体证据的关联性。当事人为避免败诉必须攻击对方的证据与待证事实之间不存在关联性，说服法官相信己方证据与待证事实之间存在关联性。
第三，合法性。证据的合法性是指证明案件真实情况的证据必须符合法律规定的要求。证据的合法性主要表现在以下几方面：1、证据的主体必须具有合法性。这里主要指各种人证。我国诉讼法和证据规则都对证人的资格做出了规定，
《规定》53条指出，“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力任何限制行为能力人，可以作为证人。”此外不具备鉴定资格的人做出的鉴定结论当然也不符合证据的合法性标准。因此当事人在提供证人和鉴定人时应当注意保证证据主体的合法性，以免在质证过程中被攻击。2、收集证据的程序必须具有合法性。只有合法收集的证据才能作为裁判的依据。因此当事人在收集证据的过程中应当注意确保收集过程的合法性,当事人可以以证据收集不合法为由攻击对方的证据，例如对方在收集证据过程中侵犯人的身体或精神的完整性，或者侵入私人生活、住所、函件及其他通讯方式。3、证据必须具有法定形式。所谓法定形式是指
民事诉讼法规定的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。如果当事人提供的鉴定结论和勘验笔录没有上述人员签名盖章，就属于证据的形式不合法，这类证据被对方当事人质疑，又可能不被法官采纳。
第八节 败诉与认证
诉讼的胜败最终由法官决定，法官凭借什么来判断事实的真伪，决定诉讼的胜败呢？
《规定》64条指出“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，公开判断的理由和结论”。所谓道德、逻辑推理和生活经验，简单的说，法官主要靠自己的理性判断案件的事实真伪。因此当事人在诉讼中的攻击防御正像一场比赛，比赛的目的是争夺法官的心。法官的心正像一个天平，哪一方当事人证据的证明力大，法官的心就向哪一方偏，证据的证明力较轻的一方只能面对败诉。民事诉讼采取“优势证据”证明标准，就是说在民事诉讼中，当事人提供的证据在质量上，应该达到一定的优势程度。证据证明力更大更高更强的一方，就被认为处在证明的优势状态。一方当事人提出证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。相反，一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。法官对双方的证据进行评估后，认定哪一方的证据处于弱势就判哪一方败诉。如果法官无法判断双方提出证据的强弱，法官将按照举证责任分配的规则作出裁判。
所谓认证是指法庭对当事人所提交的及法院依职权调查收集的证据材料予以审查判断，并决定是否予以采纳的诉讼活动。认证的主体是指担任民事、经济案件审理的合议庭或独审法官。认证的对象包括两方面的证据材料：一方面是当事人及诉讼代理人向法庭所提交的证据；另一方面是法院依职权调查收集的证据，包括由法院指定的鉴定人出具的鉴定结论。由于认证是以质证为前提的，所以法院要认定的证据，必须是经过当庭质证的证据，才能依为认证的对象。在此要区分证据材料与证据的概念。从广义上说，它们都包括在证据的概念之中，但严格的说，当事人向法院所提交的证据，甚至是法院依职权调查收集的证据，在法院正式采纳为证据之前，实际上只是作为证据材料使用的。这些材料必须经过质证、认证、采证过程，最终才能成为证据。
对于“认证”一词，人们容易误解为“确认证据”。实际上认证包含三个部分：
1、对证据的可采纳性的判断。所谓可采纳性是对证据的形式作出法律限制。这就是说法官首先应当从当事人提交的各种证明材料中，确定它的可采纳性（Admissibility of Evidence）。认证过程首先需要判断证据是否具有可采性，因为证据材料数量很多，但并非所有的证据材料都可以最终作为证据，对这些证据材料进行初步的筛选过程，就是证据的可采纳性的判断过程。通常判断证据的可采纳性要经过质证，但是对于证据的关联性等问题的判断未必要经过质证，法官在审前程序就可以确定。确定证据的可采纳性，应当以证据的真实性、合法性、关联性为标准。当事人要避免败诉必须在举证和质证时注意下列事项。
（1）确保提出的证据是客观真实的。如果是虚假的证明材料就不能被采纳。
（2）使证据的形式、来源符合法律规定。采用欺诈胁迫等手段非法取得证据，通常也不能作为证据使用。
（3）证据的内容涉及到国家的秘密或个人隐私不得公开披露。
（4）事实自认和证据认可的效力。在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，法院应当确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
（5）妨碍举证的推定。如果当事人有证据证明另一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，我方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定我方当事人主张成立。
2、对证据的价值和证明力的判断，这是对判断证据的实质作出限定。即确定具有可采纳性的证明材料究竟具有多大的证明价值，这才是认证的最重要的步骤。证明力是指证据在证明待证事实上体现价值的大小与强弱的状态或程度。证据的证明力体现在证据的客观性与关联性上。对证据力的认定实质上是对某一证据本身是否具有的客观性以及与待证事实是否具有关联性的认定。法官对证据的认定就是对证据力大小和强弱的认定，是对证据价值的评估与判定。
法官在判断证据的价值时不是完全自由的凭借内心作出判断，而是必须要依照一定的证据规则，当事人只有熟悉法官判断证据时所必须遵循的规则，才能在诉讼中立于不败之地。证据法中规定了以下有关确定判断证据价值的具体规则：
（1）补强证据规则。补强证据是指某一证据不能单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据以佐证方式补强的情况下，才能作为本案的定案证据。补强证据包括：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。
（2）有完全证明力的证据。有完全证明力的证据是指只要当事人提出了符合法律规定的相关证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认该证据的证明力。当事人应当在庭审中尽量提出较多的有完全证明力的证据来获得胜诉。有完全证明力的证据包括：书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件；一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场勘验笔录。除此之外，当事人陈述基本没有完全的证明力，除非对方当事人认可。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其为有完全证明力的证据。
