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败诉论 第二部分

  这种分类标准是要求考察在败诉中有可能导致败诉或者实际上导致败诉的相关因素。根据这种标准可以将败诉分为因法律本身的原因而造成的败诉、因裁判者(法官、仲裁员或者行政机关的有关官员)的原因而造成的败诉、其他协助解决纠纷的人造成的败诉和因当事人或律师的原因而造成的败诉这几种。这种分类重在讨论造成败诉的直接或者间接的原因,通过对原因的分析再进一步探究如何避免和防范这些原因的出现以及如何消除这些原因所造成的消极影响。在这一分类中,还可以根据一些更具体的标准作更详细的划分。就由当事人和律师的原因而造成的败诉而言,根据其所为的具体行为又可以将之细化为因实体法上的错误判断而引起的败诉、因程序法上的错误判断而引起的败诉和因证据法上的错误判断而引起的败诉三种。这种更为具体的划分,对实际的司法实践有着更为具体的指导作用,正是在这个意义上,本书关于败诉机制的分析也就围绕着这种分类予以展开。
  第三节  研究败诉的意义
  讨论研究败诉的意义可以在多个层面上予以进行,本书写作的指导思想是通过对案例的解析,在分析归纳的基础上讨论败诉的机制,因此在讨论研究败诉的意义是也将立足于这一出发点,在分析其理论意义的同时着重分析其所具有的实践意义。
  一、研究败诉的理论意义
  研究败诉的理论意义是指通过对败诉所涵盖的各种情形的研究实现其在理论上所具有的价值。这些价值具体包括:
  第一、通过对败诉及其机制的研究能够对各种民事纠纷解决途径的内在机制以及不同解纷途径之间的相互联系与区别作更深层次的理解。这也就是说,通过研究败诉这一侧面的或者是反向的思考能够形成对纠纷解决理论的内在机制有更为深刻的认识,尤其对民事诉讼而言,通过讨论败诉及其机制可以明了各个诉讼阶段所承载的具体任务和各个诉讼阶段之间的有机联系和有效协作,深化对民事诉讼性质及其规范的理解。
  第二、通过这种研究,尤其对是否应该败诉,即败诉的合理性作出判断,在此基础上可以发现现行法律中的某些缺陷、不足甚至是自相矛盾的地方。这是深入理解理论的另一个层面,通过发觉现有法律规范之间的不协调和不科学之处,对其提出修改的方案,进一步完善法律以更好地实现法律的所应体现的价值目标。
  二、研究败诉的实践意义
  败诉这一研究对象就其性质而言是极具实践性的,无论从其分析基点还是从其目标归宿而言,都是通过对败诉及其机制的分析以起到对法律的实际操作有更好的指导作用。而所谓研究败诉的理论意义最终也是服务于其实践目标的。
  1、研究败诉于裁判者的意义
  在民事解决机制中,裁判者的职责是根据民事纠纷当事人的请求对提交其裁判的民事纠纷予以判断,查明事实,适用有关的法律规范作出相应的裁断。既然是判断便难免存在着正确与错误之分。造成裁断错误的因素是多种多样的,其中至关重要的一项就是裁判者对法律规范可能存有不同的甚至是错误的理解。这也就是说,通过对败诉及其机制的讨论有利于裁判者分清应予裁断败诉、不应裁断败诉或可以裁断败诉等不同情况及各自的不同要件,只有在此基础上作出的裁判才能稳定民事法律关系,实现法律所应具有的价值目标。
  2、研究败诉于当事人、律师的意义
  败诉所针对的直接主体就是当事人,是否败诉以及在多大程度败诉了都直接影响到当事人具体的权利义务关系,因此,研究败诉对当时所具有的意义不言自明。律师参与民事纠纷的解决是以代理人的身份出现的,其所为的行为实际上就是当事人的行为,因此,研究败诉对律师的意义与其对当事人的意义是息息相关的。具体而言有以下几点:
  第一、通过对败诉及其机制的研究,分析败诉的内在原因和外在原因能够使当事人在民事交往中注意相关因素,做到防患于未然,避免发生有可能导致败诉的情况,保护自身的民事权益。
  第二、通过对败诉及其机制的研究能够为当事人和律师在发生民事纠纷后采取合理的策略提供依据,做到充分利用法律制度所具有的内在机制,充分行使法律所赋予的权利,维护自己或者当事人的合法权益。如,由于某种原因当事人的合理请求未能得到法院的合理支持,在这种情况下就应该分析未能得到支持的原因,对确有依据应该判决胜诉的即可以提起上诉或者申诉,在上诉或申诉中针对败诉的原因或者更充分地准备证据,或者提供更具说服力的上诉书、申诉书、答辩词、代理词等。
  第三、通过研究败诉及其机制,再结合民事纠纷自身的特点可以使当事人或者律师在选择解纷途径和具体策略方式时考虑到实际胜败的可能性,在适当的时候及时和解、息诉,降低解决纠纷的成本,提高解决纠纷的效率。其中尤为重要的一点是通过败诉的研究可以帮助当事人正确认识自身在诉讼中所处的地位,正确面对败诉的现实,避免因对败诉的裁判结果产生抵触情绪而一错再错,造成更大的损失。
  第四、通过对败诉机制的分析,对于律师而言还可以提高自身的业务素质和业务本领(包括法学理论素养、实践操作能力、心理素质、职业道德以及职业技巧等)更好地协助当事人完成相关的行为,最大限度地发挥律师以维护当事人的合法利益为根本任务的作用,这也有利于律师与当事人间正常关系的建立和发展,实现律师的社会价值和律师业的健康发展。
  
  第二章 败诉与证据制度
  章某与陈某是好朋友。两人都是私营业主,生意上多有来往,章某经常向陈某借钱。每年年末,两人采取一种特殊的方式结账,章某写一借条交给陈某,借条上写“欠陈××人民币××元”。然后章某要求陈某写一收条还给他入账,收条上写“收到××元”意思是说,陈某收到了章某的借条××元,每年如此。数年后,两人因小事闹翻,章某赖帐不还,陈某诉之法院。陈某理直气壮,相信自己一定胜诉,他的代理律师也认为有欠条为证,证据确凿。在开庭审理过程中,章某举收条为证,证明自己已经还款。陈某的代理律师不知有收条一事,陷入被动。陈某则大骂章某卑鄙,被法庭制止。一审确认了章某的收条证据,判决驳回陈某诉讼请求。陈某不服上诉,其代理律师积极收集证据,无奈事隔多年,陈某又没有记账的习惯,尽管他反复声辩,二审法院最终维持原判。
  陈某败诉后觉得自己很冤,他认为法院没有查明事实真相。但是作为一个律师,我们应当知道,法院的判决是正确的。陈某亲身经历了整个事件,他认为事实就是章某欠钱不还,但是法官做出判决,依据的是证据所能证明的事实,这两者是不同的。前者被称作客观真实,后者被称作法律真实。
  客观真实是指客观上发生的事实,这种事实不因人的主观认识而有变化。法律真实是指经过法定的诉讼程序,以各种证据所证明的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第63条明确指出,“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。”这种事实是人们对已经发生的事实进行追忆、推论、判断从而在脑海中再现出来的事实。这种推论、判断是基于人们积累的经验和天赋的理性做出的,因此这种事实只是一种高度盖然性的事实。在诉讼中,单纯的客观事实如果没有相应的证据支持将不被法官确认,法官认定的是这种法律上的事实。在上面的案例中,法官根据收条认定被告已经还款的事实,从而做出了原告败诉的判决,如果原告明白法律真实的道理,或许就不会责难法院不公。相反,原告应当自我检讨一下败诉的原因何在。
  大量的教训告诉我们在民事诉讼中“有理未必走遍天下”。如果当事人缺乏正确的证据意识,其主张缺乏充分有力的证据支持,在法庭上没有合理的运用证据规则,那么当事人将不能说服法官相信他所陈述的事件是真实的,败诉的结果将不可避免。本章将从败诉与相关证据规则的关系出发,论述几个重要的问题。
  第一节 败诉与举证责任
  举证责任与败诉密切相关,举证责任的功能就是分配败诉风险,归根结底,当事人为避免败诉的一切努力就是为了避免承担举证责任。我们都知道有所谓“疑案”和“悬案”,有些情况下,已经发生的事实到底是怎样的,谁也说不清。在民事诉讼中,即使出现了“疑案”和“悬案”,仍然会产生胜负,这种胜负是由法律所决定的,决定这种情况下胜负的法律就是举证责任制度。
  一、举证责任的意义
  一般来讲,法官要在六个月内对一个案件做出判决。然而,由于认识能力的局限性,法官不可能每一次都能在有限的时间里查清每一个案情。正如德国著名法学家罗森贝克所说,“作为争诉基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清,对于法官的裁决具有重要意义的事实,既不能被查明已经发生,也不能被查明没有发生”。 有限的时间内必须做出判决的要求与某些情况下案情难以查明之间的矛盾促成了举证责任制度的产生。举例来说,原告委托被告为其代销生猪,风险有原告承担;被告可以允许顾客赊购,且不对其顾客履行义务承担责任。在为期数年的业务往来中断后,原告对收支差额提起诉讼。其中一笔6000元的款项有争议。被告主张,他将由原告送来的一批生猪以赊销的方式以6000元卖给了甲,甲不久逃往外地,要款不成;因此被告主动提出将对甲的债权转让给原告。但是原告要求被告支付价款;原告否认被告将生猪卖给了甲,但没有任何证据。有争议的事实未能得到澄清。但是,法官不能不对争讼做出裁判就打发当事人回家;他要么判决被告支付6000元,要么驳回原告支付价款的诉讼请求。法官应当根据什么来判决呢?因对一事实主张的真实性的怀疑所产生的不利后果由哪一方当事人承担呢?答案就在于举证责任。
  也就是说,在诉讼中,经过了法定的程序,案件事实仍然处在真伪不明的状态下时,法官根据一定规则而不是证据判断哪一方当事人败诉。“证明责任规范的本质和价值就在于,在重要事实的真实性不能被认定的情况下,它告诉法官应当作出判决的内容”
  二、举证责任的内涵
  我国学术界对举证责任的含义有过很大的争议,鉴于本书并非一本纯理论书,因此我们不打算将各家学说一一介绍,我们将仅仅对现行立法进行解释。《规定》二条指出“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这一条对举证责任的双重含义做出了明确的界定。第一款规定的是行为意义上的举证责任,第二款规定的是结果意义上的举证责任。
  (一)行为意义上的举证责任
  行为意义上的举证责任是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任。民事诉讼法64条规定的“谁主张,谁举证”就是这个意义上的举证责任。行为意义上的举证责任与败诉的关系体现在以下几个方面:


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