败诉论 第二部分
钱卫清
【关键词】第二部分
【全文】
第二部分 理论编
第一章 败诉概论
第一节 败诉的界定
一、界定败诉时的理论框架和理论基础
在对败诉这一概念作比较具体和比较理论化的界定之前，我们有必要对如下几个问题作些探讨，在明确界定败诉时所应基于的根本立足点之后，以根本立足点为研究框架并在其辐射和指导之下分析如何界定败诉 ：（一）研究界定败诉时的范围和对象；（二）研究界定败诉时的实践基础；（三）研究界定败诉时所针对的主要诉讼主体。
（一）研究界定败诉时的范围和对象
败诉，顾名思义首先得先有诉讼，其后才能谈得上什么是败诉。所谓诉讼，“无论在我国，还是在国外，诉讼的本质特征基本相同：由特定的国家机关，在纠纷双方主体的参加下，以国家公权力解决社会纠纷的一种机制。” 而在我国现行的诉讼制度中，诉诸于诉讼进行解决纠纷的形式共有三类，即民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。本书所研究和剖析的案例以及在研究案例的基础上所形成的有关败诉机制的讨论主要是针对民事法律关系领域内的情形而言的，因此，本书将对败诉的界定仅限于民事法律关系的范围内进行研究，通过民事纠纷的解决实例来探讨什么是败诉以及败诉的机制。
另一方面，从最广泛的意义上来考察，在我国民事纠纷的解纷途径不只有民事诉讼这一种方式，还有以下四种方式： 1、当事人之间通过达成协议的方式解决彼此之间纠纷，这种方式不排除第三人以调解人的身份在协商中促成当事人达成协议； 2、当事人选择人民调解委员会以调解的方式解决当事人之间的纠纷；3、当事人之间以仲裁协议或者仲裁条款为依据通过仲裁机构的仲裁解决相互之间的纠纷； 4、由行政机关对某些民事权益进行裁决以解决当事人之间存在的纠纷。在上述的四种方式中，第一种方式实际上是发生纠纷的当事人以变更已有的民事法律关系、设立一个新的民事法律关系的方式来解决双方之间所发生的纠纷。从这个意义上说，这种方式虽然解决了纠纷，但却没有诉之于任何形式的诉讼，甚至也没有作为裁决者的第三方居中进行裁决，从性质上说属自力救济的范围，因此谁赢谁败的问题根本无从谈起。 第二种方式是我国所独有的一种纠纷解决机制，《
中华人民共和国民事诉讼法》第
十六条的规定，“人民调解委员会是在基层人民政府和基层法院的指导下调解民间纠纷的群众组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。”从性质上而言，人民调解委员会的调解与一般的第三人居中调解没有什么本质上的区别，两者的调解结果都不具有强制执行力，所不同的仅仅是前者法律给予了明确的规定，而后者只是实践中的一种做法，没有法律上的具体规定而已。因此，在人民调解委员会进行调解的有关纠纷中是没有孰赢孰败的现象，也就无法谈论什么是败诉了。至于第三种方式，即仲裁，是世界各国在解决民事权益纠纷尤其是商事纠纷中所广泛采取的一种有效方式。“仲裁作为一种法律制度，是指根据当事人时间的协议，对双方当事人发生争议的事项，由一定的机构以第三者的身份居中作出具有约束力的裁决，以解决当事人之间的争议，确定当事人的权利义务关系。” 《
中华人民共和国仲裁法》对仲裁的相关制度作了较为具体的规定，其中尤其是关于仲裁程序和仲裁裁决效力的规定体现了在仲裁裁判中也存在着类似诉讼的特征， 因此我们也可以说在仲裁中也有胜诉败诉的情形。第四种方式“行政裁决是一个学理概念，它与我国法律、法规中所称的行政机关对民事纠纷的‘处理’，含义基本一致，都是指行政机关依法审理和裁断与行政管理活动相关的民事纠纷的活动。” 行政裁决作为一种特定情形下的具体行政行为（行政机关裁决民事纠纷必须在法律的授权下进行），在其发生法律效力后有关当事人必须履行，对发生法律效力的行政裁决，有关当事人在法定期限内没有履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行。 这也就是说行政裁决关于民事纠纷的处理结果在一定的条件下是具有强制执行的法律效力的。而且，“行政裁决是采用司法程序来处理和裁决纠纷……如不告不理等”， 也正是在这两个意义上，行政裁决被称为是一种“准司法行为”。既然行政裁决是一种准司法的行为，在一定情况下也会产生具有确定力和强制执行力的民事纠纷处理结果，具有类似诉讼的特征，因此可以说在行政裁决中也有胜诉败诉的问题。综上所说，在有关解决民事权益纠纷的各种方式中，存在胜诉败诉情形的有民事诉讼、仲裁和行政裁决。
上文关于民事纠纷解决方式的讨论不是要把民事诉讼、仲裁裁决和行政裁决的性质等同起来，其目的在于明确虽然三者的本质是不同的，但这三种方式又有着一些相同的特征，无论在哪一种方式中都存在着或胜或败的现象，也都会对当事人的民事权益产生实质性的影响。但鉴于本书中所选择的案例实务的重点和实践中从业律师的业务重点，本文下面关于败诉及其机制的讨论将以民事诉讼所涉范围为核心，重点讨论在民事诉讼中败诉的界定和可能导致败诉的相关原因及其相互关系，兼及讨论在仲裁裁决和行政裁决中可能产生败诉的因素。
（二）研究界定败诉时的实践基础
在我国目前的法学研究领域，无论是民事诉讼的理论研究层面还是民事诉讼的实践研究层面都很少甚至可以说没有对败诉的概念作出过相对完整的界定。这也就为讨论这一问题提供了宽阔的空间，同时也赋予了一定的难度。
所谓败诉，就其实质而论是就当事人通过诉讼解决民事权益纠纷所形成的结果而言的。而诉讼结果则是指法院通过行使民事审判职权，在查明案件事实的基础上适用有关法律而形成的对当事人的诉讼请求的肯定或者否定。从这个意义上说，诉讼结果在裁判文书的表现形式上有判决书、裁定书和调解书三种。 关于这三种裁判方式的分析如下：
第一、“民事判决，……具体是指人民法院基于其民事审判权，在民事案件审理终结后，依据案件事实和法律规定，对双方当事人之间的实体争议或者一方当事人提出的实体权利的主张所作出的具有法律约束力的结论性判定。”因此，判决书对当事人的诉讼请求予以判断并判决谁胜谁败这一点当属毋庸置疑。
第二、我国民事诉讼法第89条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件事实和调解结果。……”因此说，调解书也是确定当事人诉讼结果的一种法律文书。但在人民法院通过调解结案的情况下是否也存在着有胜有败的情形呢？根据我国民事诉讼法第9条和第85条的规定，人民法院在审理民事案件时，应当在自愿、合法的原则下，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解；调解不成的，应当及时判决。这其中所包含的一个重要要素就是调解协议的达成必须是双方自愿的。但即便如此，我们也应该看到在调解结案的诉讼中，调解协议的达成往往都是双方妥协和让步的结果，调解书所确定的权利义务关系与当事人的诉讼请求也都是存在着一定的差距的。从这个意义上说，相对于诉讼请求而论，调解结案的案件中也是存在着胜诉败诉的情形的。
第三、至于裁定与诉讼结果的关系，我们可以作如下的分析：在我国，对裁定的通常理解是：“所谓民事裁定，是指人民法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的具有法律约束力的结论性判定。” 根据《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第
139条规定：“起诉不符合条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。”这也就是说法院可以以不予受理或者驳回起诉的裁定对当事人的诉讼请求不予支持来实现对案件的审理。虽然该司法解释第142条又规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。”但就原告被裁定不予受理或驳回的起诉行为来看，他的确是败诉了，而且通过补充材料再次起诉的也难以保证起诉就能符合起诉的条件，这是其一。其二，在当事人取得执行依据向法院申请执行时，法院也可能因为申请强制执行超过了法律规定的期间或者其他事由依法裁定不予执行，在这些情况下法院通过裁定的形式使当事人关于申请执行的请求都未能够实现。因此说，法院通过裁定也能够实现对案件的审理或审查，就审理或审查的结果而言也存在着胜诉败诉的情形。
在理论研究层面，关于判决的进一步分类还有以下几种分类方式：1、给付判决、确认判决和变更判决（按民事判决的具体内容划分）；2、全部判决和部分判决（按解决民事纠纷的范围划分）；3、对席判决和缺席判决（按民事判决是否在双方当事人均到庭参加诉讼的情况下作出的划分）；4、一审判决、二审判决（终审判决）和再审判决（按作出民事判决时案件所处的不同审级划分）；5、肯定判决和否定判决（按民事判决就其解决案件的结果划分）；6、放弃判决和承认判决（按民事判决就当事人对民事权利和诉讼权利处分情况的不同划分）； 7、诉讼案件判决和非讼案件判决（按民事判决所处理的不同诉讼内容的性质划分）；8、原判决和补充判决（按民事判决所作出的时间划分）；9、生效判决和未生效判决（按民事判决是否已经发生了法律效力划分）等等。 在上述的几种分类中，与本书所讨论的主题相关的分类方式有肯定判决、否定判决和放弃判决、承认判决两类。“肯定判决是准许原告诉讼请求的判决，也就是原告获得胜诉的判决。否定判决是驳回原告诉讼请求，也就是原告败诉的判决。”“在法庭调查和辩论中声明放弃诉讼请求，因而依法作出驳回原告之诉的判决，为放弃判决。基于被告在法庭调查和辩论中，承认原告的诉讼请求，因而依法作出的被告败诉的判决，为承认判决。” 虽然这两种分类都提及到民事诉讼当事人胜诉或者败诉的问题，但就其实质内容而言也只限于描述胜诉败诉的基本情形，并未就何为胜诉何为败诉以及胜诉败诉的性质作出基本的界定。其实，所谓胜诉败诉的概念及其区别是在实践中形成的，是诉讼当事人对诉讼结果的一种判断，是以实践为基础的。因此，要在法理上对胜诉和败诉作出界定就应该将理论讨论的基点建立在分析司法实践中的实际案例上，通过剖析不同案例的不同特征并将之加以归类以揭示不同诉讼结果的不同性质以及产生不同诉讼结果的内在原因。当然，这种从实践分析出发的思路也不能仅仅停留在对客观存在的现象进行简单的总结和归类上，相反，在注重从实际出发的同时也应该将分析得来的基本结论上升到一定的理论高度。也只有这样才能够实现对败诉加以界定的基本目标，即通过对败诉及其机制的分析对诉讼实践起到理论上的指导。
