最后需要补充说明的是,笔者以上管见只是针对北大方正诉高术公司一案而言,有关举证责任倒置的思考也只是针对取证特别困难的软件侵权案件,对于其他案件并不具有普遍意义。如何保障法律赋予当事人的取证权,更好地维护民事主体的合法权益,仍是摆在我们面前的一个亟待解决的问题。
【参考文献】 关于此案的全面报道,可参看《方正盗版“迷局”》,http://tech.sina.com.cn/it/e/2002-08-08/1411131008.shtml,以及2002年9月24日中央电视台《今日说法》专题报道。
吴丹红、孙孝福:《论诱惑侦查》,载《法商研究》2001年第4期。关于Encouragement,See Daniel Potenberg , The Police Detection Practice of Encouragement , 49 Va.L.Rev.1963, p.871.
本案的一审判决中,北京市一中院认为,方正的取证方式是“陷阱取证”,此后许多媒体在报道本案时,都将“陷阱取证”这一名词嵌入标题,却从来没有从法律角度质疑过这样的认定是否准确!笔者在下文将对“陷阱取证”一词加以界定。
Sorrells v. U.S., 287 U.S. 435, 53 S.Ct. 210, 77 L. Ed. 413 (1932), See Jerold H. Israel and Wayne. R. Lafave, Criminal Procedure, West Group 1993,5th ed,pp174.
See Kamisar, Lafave & Israel, Modern Criminal Procedure,1994, 8th ed.,P.410.; and See Brian Thomas Feeny, The Court Refines Entrapment Law in Jacobson v. United States, 42 Cath.U.L.Rev. 1027(1993).
Sherman v. U.S.,356 U.S.369,78 S.Ct. 819, 2 L. Ed. 2d 848(1958).
有关美国诱惑侦查的评述,可参看拙作:《美国规制诱惑侦查的法理评介》,载《国家检察官学院学报》2001年第3期。
《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的诱惑侦查手段,即侦查人员在毒品犯罪的侦查中,一旦发现贩毒者手中拥有大量毒品急于寻找购买对象,就可以毒品需求者的身份假意购买,在毒品“成交”过程中,将毒品查获、将贩毒者缉捕归案。见http://hanjilawyer.com.cn/neiwai/nei97.htm. 如今,这种侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。
该司法解释于2002年10月12日由最高人民法院审判委员会第1246次会议通过,自2002年10月15日起施行。
胡奎:《方正反盗版:“陷阱取证”遭遇诉讼尴尬》,http://www.chinanewsweek.com.cn/2002-08-05/1/190.html。
可参考的例子是在2000年Adobe诉上海年华侵权案件中,法院认为,被告作为经营计算机等产品的专业销售商应当知道未经软件著作权人的许可,不得擅自复制其软件,即使是客户要求复制,被告亦应向客户说明情况。参见上海市第一中级人民法院(2000)沪一中民初字第17号民事判决书。
实际上,北大方正在向法院提起诉讼前后,都曾多次向法院提供被告方的侵权情报,法院未采取任何调查措施。据报道,在法院对高术采取证据保全的过程中,北大方正的工作人员试图将高术电脑记载的每笔交易合同保全,但是狡猾的网管却趁他们不注意,将合同的目录全部删掉了。毁灭证据如此之易,法院如大张旗鼓地去取证,侵权者来个“坚壁清野”,效果可想而知。
关于北大方正员工的取证经过,可参看2002年9月24日的中央电视台《今日说法》,以及汪洪口述、杨品记录:《你一步步踏入我的陷阱》,http://qiye.news.sohu.com/00/00/news201720000.shtml,2002-06-21下载。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于私自录音、摄像的行为并无禁止性规定,实践中也采纳此类证据。可参看石淼:《偷录的视听资料可以作为证据》,载《人民法院报》2002年12月11日;崔洁、肖水金:《依靠偷录证据打赢一审官司》,《检察日报》2002年12月9日报道。
参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第288页。
引自2002年9月24日,中央电视台《今日说法》。
游闽键:《论软件版权纠纷中陷阱取证的效力》,http://www.netlawcn.com/vip/ymj/0001.htm,2002-12-04下载。
杨立新:《2002年热点民事案件:回顾与点评》,载《检察日报》2003年1月6日第5版。
司法部、国家版权局1994年8月29日联合发布的司法通[1994]070号文。
2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过,2002年10月15日起施行。
例如,对于公证书中提到的交易的过程中,高术公司员工带领北大方正员工现场参观了高术公司给另外一家企业安装盗版方正RIP系列软件的情况,法院没有确认,也没有说明理由,而这些证据对证明侵权事实是起到了重要作用的。
参见L•乔纳森•科恩:《理性的对话》,邱仁宗译,社会科学文献出版社1998年版,第77页。
周翔:《“陷阱取证”是否合法》,载《中国知识产权报》2002年9月2日。
该案详见丁文召主编:《知识产权纠纷与处理实用全书》,专利文献出版社1999年版,第1698-1701页。