上述特征对传统的取证方式提出了挑战。在一般情况下，证据是固定有形的，可以通过各种方式保全，以具有因果关系的实物来证明它的初始状态，然后逆推侵权或犯罪的事实。但是对于软件侵权行为却存在巨大的障碍，因为任何侵权主体都不可能向用户提供侵权软件的售货凭证，也不可能让用户对自己侵权过程进行公证。新颁布的《
计算机软件保护条例》第
二十八条规定：“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”此条虽然规定了被告的举证事项，但这只是在原告完成举证后证明责任的转移，它没有规定侵权软件与被告的关联问题的证明责任，因而不能从根本上解决取证难问题。诚然，在目前法律框架下，北大方正可以申请法院取证，但是即使法院采取了诉前保全措施，最终得到的证据可能寥寥，仍然不足以证明高术公司侵权的事实。 一个理性的商业主体，在考虑这种利弊得失后，在法院取证和当事人取证两可之间，选择后者是必然的。本案中北大方正的取证行为，可以说是一种应对隐蔽的侵权行为的一种策略，也是通过常规手段无法取证后的无奈之举。尽管笔者认为它没有违法，但这样做也非最佳方案，因为这种取证方法妙则妙矣，未免风险太大，困难重重；而且所获得的证据只能支持所涉及的侵权行为，不能证明以前的相关行为。然而，法律如何保障当事人的取证权呢？笔者认为，取证方式的选择是与举证责任紧密相连的，举证责任的分配决定了取证的途径。当我们绞尽脑汁考虑改进取证方式的时候，是否可以通过减轻原告的举证责任，甚至通过举证责任倒置来实现呢？
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了八种情形的举证责任倒置，尤其是在原有法律规定和司法解释的基础上又增加了共同危险行为致人损害、医疗行为致人损害两种侵权诉讼的举证责任倒置规定。特别是在医疗纠纷诉讼中，立法者基于医患双方举证的难易程度之考虑，从公平角度出发制定了举证责任的倒置。从保护计算机软件著作权的角度出发，笔者建议在计算机软件侵权诉讼中也可以实行举证责任倒置。理由可以从三个方面解释：第一，从原告方举证能力来说，由于计算机软件删除非常方便、迅速，证据不利于收集、导致实践中计算机软件侵权案件的取证困难重重。可以设想，随着侵权技术越来越高超、越来越隐蔽，当事人自行取证和公证取证会碰到越来越多的阻碍和麻烦。第二，从距离证据的远近来说，被告拥有争议的计算机软件，距离证据源最近。如果实行举证责任倒置，将举证的责任交给被告，由被控实施盗版侵权行为的一方来证明自己没有侵权行为或与侵权事实没有因果关系，这样就解决了上述举证难题，对打击盗版，保护计算机软件著作权是非常有利的。第三，从诉讼经济角度考虑，因为原告取证所化的成本通常会远远大于被告举证的成本，如果将证明责任一味加诸原告之身，而被告以逸待劳，将会导致社会资源的极大浪费，也不利于保护软件权利人的经济利益。概言之，公平和效率的追求决定了计算机软件侵权案件举证责任倒置的必要性，双方举证的难易程度和信息的掌握权决定了实行举证责任倒置的可行性。
笔者认为，在著作权侵权纠纷案件中，具体的举证要求是：（一）原告先提出初步证据，这个要求不能太高，包括：（1）自己享有被侵权软件著作权的事实，这需要原告提供相关的证明，比较便捷的做法是由原告提交“中国著作权保护中心”颁发的软件著作权登记证书。 （2）被告提供给终端用户侵权软件的初步事实，即盗版软件与被告的关系，比如某用户就被告搭售盗版软件的证言。这需要软件买受者或终端用户的协助。 法院的作用在于：当事人难以获得买受者和终端用户的协助时，依申请而介入取证程序，给予当事人必要的支持，这也是符合《
民事诉讼法》第
64条规定之精神的。（3）侵权造成损害事实的初步证据。（二）被告必须证明自己拥有争议软件的著作权，或者证明自己没有将该软件提供给终端用户，即就自己行为与侵权后果没有因果关系和没有过错进行举证。这个证明要求比原告要高，即达到优势证明，足以使法院相信被告没有侵权。这样的举证要求对被告是不利的，但这会从正面促进它在经营中遵守著作权保护法律法规，保存销售软件的具体信息资料，提高证据意识。例如，在销售给终端用户的软件（或硬件搭售软件）发票上注明软件名称和其代理资格，向用户书面保证软件的合法性。（三）在事实处于真伪不明状态时，由被告承担败诉的责任。这是法官裁判规则。举证责任的根本意义也在于当事实处于真伪不明时确定不利后果的承担。根据（一），原告提出了被告侵权的初步证据，即软件著作权登记证书和侵权人的初步证据，这可以说明被告侵权的嫌疑，但不足以证明被告侵权事实的成立；根据（二），被告提出了能证明自己与侵权事实没有因果关系和没有过错的证据，如果用尽程序上许可的所有证明手段，事实仍未被证明，被告将承担败诉的后果。这就意味着，在举证责任“正置”的时候，原告必须向被告取证，并证明被告与侵权事实的关联性；在举证责任倒置的情形下，原告无需向被告取证，而只要通过向第三方取证，提出初步的证据，然后由被告就自己与侵权事实没有关联性举证，这大大减轻了原告的举证责任，“陷阱取证”就没有必要了。这样做可能存在两个忧虑：第一，举证责任倒置会不会导致原告滥诉？比如原告借此打击无辜。笔者认为，在实际的诉讼中，原告需要投入成本、需要承担被反诉的风险、需要顾及自己的商誉，作为一个理性的商业主体是会比较慎重的，而且还有初步证据的限制，大可不必担心滥诉；第二，举证责任倒置是否会泄露商业秘密？比如原告想通过被告举证来获得被告的某些商业机密。笔者认为这里可以设立一个界限，即涉及核心技术的证据可以不公开，由被告人直接提交法庭，在必要时引进专家证人协助法官作出判断。再者，对于恶意获得商业秘密的原告，有《
反不正当竞争法》等其他法律的规制，已非“本案”考虑的范围了。
