据北京高院法官介绍，此种取证方式并不是首次出现。1993年的一件计算机软件著作权侵权案件中，原告金辰公司拥有KILL计算机杀毒软件的著作权，被告是北京市石景山区某公司，第三人孙某系被告员工。1993年7月，原告发现写明联系人为孙某的“软件介绍”一份，该介绍中开列了数百种软件，其中有KILL软件。8月10日，原告在公证员在场的情况下购买了由孙某当场拷贝的电脑秘书软件6盘，其中包括KILL软件1套，孙某当场开具了被告的发票。北京市中级人民法院经审理认为，被告及孙某未经著作权人许可散发包括KILL软件在内的软件介绍和为他人拷贝KILL软件的行为构成对原告软件著作权的侵权，判令其停止侵权、赔偿原告损失。在这起案件中，原告的取证行为类似于刑事案件中的机会提供型诱惑侦查。被告未经权利人的许可，公开散发“软件介绍”，兜售盗版软件，原告匿名身份，公证购买侵权软件的行为，只是为被告售卖盗版软件提供了一次具体的交易机会，以将被告非法复制软件的证据固定下来。“原告采用了合法的手段维护了自己正当的权益，其行为得到法院的支持是必然的”。 这次类似于北大方正的取证行为得到了法律的认可。
1994年，在微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权一案中，微软公司指控巨人公司未经许可，在出售电脑时随机附送客户要求的微软公司的软件复制件，侵犯了微软公司享有的软件著作权。微软公司的代理人在起诉前，曾到巨人公司购买到装有侵权软件的计算机一台。在案件审理过程中，微软公司再次在巨人公司购买到侵权软件复制品，其两次购买行为及巨人公司的销售行为均由北京市公证处进行了公证。应微软公司的申请，北京市中级人民法院对巨人公司进行了证据保全，在巨人公司营业场所内，当场扣押了装有侵权软件的计算机以及侵权软件复制品，此外还查获了巨人公司销售给他人侵权软件的证据。北京市中级人民法院判决认定，巨人公司未经许可，以营利为目的，非法复制、销售涉案计算机软件的行为，侵犯了微软公司的软件著作权，判令巨人公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿微软公司的经济损失。巨人公司认为原告代理人使用虚假身份，进行“陷阱购买”，此种取证手段不合法。但是巨人公司的抗辩并没有被采纳，本案以微软的胜利告终。
另外一件曾经被媒体爆炒为“2000年反盗版第一案”的Adobe诉年华案，取证方式与北大方正几乎如出一辙，但结果却相去甚远。2000年7月，美国Adobe公司(Photoshop/Pagemaker软件著作权所有者)在上海以消费者身份在上海年华图文技术有限公司购买苹果电脑一台，上海年华“好事做到家”，不仅为其预装了Adobe的软件产品，临走时还专门为其刻了一套有Adobe软件的光盘备用。Adobe凭此证据与上海年华对簿公堂，并最终大获全胜。“要说两个案子有什么不同，”Adobe中国区总经理皮卓丁说,“地点不同，公司大小不同，仅此而已。”
为什么微软、Adobe采取这样的取证方式，遭索赔企业就纷纷落马？北大方正最后却杀羽而归呢？对比各自的判决书，我们找不到具有说服力的理由。有人认为，这是法外因素的影响。例如微软诉讼挑选的时机比较适宜，它是在中美知识产权谈判的关头，撒开反盗版大网的。“在保护知识产权的旗帜下，微软可以得到两国政府、公众在法律和道义上的支持，试问谁敢螳螂挡车？” 而在Adobe诉年华案中，Adobe公司考虑到微软因为亚都（1999年5月）的事情被人认为在京城摔得“灰头土脸”，Adobe中国区总经理卓丁“特意选择在上海开刀”，因为“上海更加市场化”。 案件性质相同，取证方法异曲同工，但判决结果大相径庭，是否真是另有原委？——如果这样的说法不幸言中的话，那真是司法的悲哀了。
同一种取证行为，北京市中院予以确认，北京市高院予以否认，可以反映出审理该案的法官们也是存在意见分歧的。本案的判决，已经引起了司法界、学术界以及软件行业内有关人士的批评。笔者无意为北大方正翻案，但本文的分析旨在说明，该案的判决高估了北大方正取证行为的消极影响，而忽略了从法律规定的角度、从证据裁判的角度对案件应有的准确认识，其判决是经不起推敲的。
七、本案对证据立法的启示
随着科技的发展，我们越来越融入一个信息的时代。科技的发展已经改变了时代的脚步，并将继续影响着这个世界。但是高科技是一柄双刃剑，我们在享受计算机快捷方便的同时，软件侵权却如一个无形的毒瘤，形影相随。2001年，全球的软件业因为盗版而造成的损失将近110亿美元，盗版软件的平均使用率从2000年的37％上升到了40％。在我国，2001年，在整顿规范市场经济秩序的行动中，全国各地共收缴盗版软件420多万张。2002年8月25日，全国开展统一销毁违法音像制品的行动。活动当天，全国各地就统一销毁违法光盘1120万张。 但是，这只是冰山的一角。侵权行为在计算机的掩盖下已经变得更为“安全”和“隐蔽”，这无疑增加了取证的难度。作为证据来源的计算机软件具备以下特性：（1）易于复制、易于删除性。卸载一套软件的时间只需几分钟甚至几秒钟，执法检查或证据保全往往是一无所获；等到检查结束，再安装软件也不过一两个小时；（2）不可逆推性。许多专利技术根据产品可以推断出使用了专利技术，但大部分软件生成的产品，不能推断出使用了什么软件，比如提供一篇打印好的文章，不能推断出使用的是Word还是WPS，因此产品与软件之间没有唯一对应性，从产品结论反推侵权软件的方式是存在重大缺陷的；（3）隐蔽性。复制使用软件的行为大多发生在侵权人的办公场所，根据《
宪法》规定，公民的住宅不受侵犯，住宅当然包括办公场所，因此在办公场所内实施的侵权行为带有很大的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或“不诚信”的手段，根本无法取证；（4）证据保全困难。尽管新颁布的《
著作权法》第
50条、《
计算机软件保护条例》第
26条均规定了诉前证据保全，有关证据规则也规定了申请法院调查权，但在司法实践中，法院对此慎之又慎，往往要求申请人提供证明侵权行为的初步证据，而对于初步证据的要求与证明程度，目前尚无明确规定，各地操作也不尽一致，但总体要求偏高，往往从事实上剥夺了权利人的保全申请权。 从执行的情况来看，权利人采用这条规定提出申请的很少。
