本案值得讨论的问题有：“陷阱取证”方式是否具有合法性？本案是否构成“陷阱取证”？该取证方式是否违背诚实信用原则？公证取证的效力如何？在软件侵权案件中，证据立法应当注意哪些问题？
二、设置“陷阱”的合法性
民事诉讼中的“陷阱取证”一词既然来自于刑事诉讼中的“侦查陷阱”，那么探究“侦查陷阱”的合法性问题是很有必要的。最早对此问题进行探讨的是美国判例。在他们看来，“陷阱”的意思是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入（implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉。” 美国司法部认为，“陷阱”是“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”，应尽可能避免。可见，“陷阱”的定义本身就包含了一种价值取向。判断侦查行为有没有构成“陷阱”，主要有两种标准：一是以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据的“主观标准说”，二是以诱导行为本身性质为判断标准的“客观标准说”。 按前一种标准，如果认为侦查属于“陷阱”，需要由被告方先提出受到“陷阱”引诱的初步证据，然后由公诉机关证明被告人本来有犯意，而且须排除合理怀疑；而后一种标准则意味着证明责任完全由被告方承担。在美国判例中，“主观标准说”一度占了上风。1958年的谢尔曼（Sherman）提供毒品案 ，是形成“陷阱之法理”（Law of Entrapment）的标志性案例。该案大致情形是，侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时，遇到了也在那里治疗的谢尔曼，该耳目隐瞒自己的真实身份，多次要求对方提供毒品，谢尔曼再三推辞，但最终还是为他弄到了几包毒品，因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯（Sorrells）案中沃伦（Warren）法官的话——“决定陷阱抗辩是否成立，必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’和‘轻率的犯罪者’之间划一条界线”，肯定了“主观标准说”，撤消了地方法院对谢尔曼的有罪判决，从而使该案与索勒斯案一脉相承，确定了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯—谢尔曼准则”（Sollors-Sherman Test）。也就是说，如果在采取诱惑侦查之前，犯罪嫌疑人就有明显的犯罪意图或者犯罪行为，是不构成“陷阱”的。但是，该理论也受到了“客观标准说”的挑战，以致有人又提出“主客观沟通说”，即综合考虑主客观因素，进一步发展了该理论。在立法上，美国司法部1981年制定了《关于秘密侦查的基准》(Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations)，该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。 从美国关于“侦查陷阱”的诸多判例中，我们基本上可以得出如下几个结论：第一，法律并不完全禁止诱惑侦查手段之采取，而只是禁止采用某些诱人犯罪的“陷阱”；第二，判断诱惑侦查是否构成“陷阱”，要看被诱惑者是否具备主观犯意以及诱惑行为的程度；第三，为了防止侦查权力（公权力）的滥用，有必要对“侦查陷阱”进行严格的法律规制。在实践中，鉴于诱惑侦查在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，美国、英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等国家均对“提供机会型”的诱惑侦查从法律上予以肯定。联合国公约和部分地区性公约也对此予以了确认。 可见，对于诱惑侦查，各国采取的基本上是一种“有限肯定主义”。
我国立法对诱惑侦查没有作出明确规定，但实践中这种侦查手段的运用却是由来已久，特别在一些具有高度隐蔽性的案件中更是“备受青睐”。不可否认，其中有些属于“陷阱”的案件，并没有受到严格的规制。要在立法上对“陷阱”进行限制，必须在理论上对之有一个明确的界定。借鉴“侦查陷阱”的构成要件，笔者认为，“陷阱取证”也应当具备以下两个条件：（1）从被取证方的主观意图看，被取证方的违法行为是在取证方的引诱之下作出的，如果没有取证方的引诱，就不会产生违法意图；（2）从取证方的客观行为看，取证方的引诱行为过于积极，超过了合理的限度，在违法行为中占有主导作用。概言之，只有通过诱使本来没有违法意图的人产生违法的意图、实施违法行为，从而获得证据的行为，才能被称为真正意义上的“陷阱取证”。法律没有规定这类行为的性质，我们如何来判断其合法性呢？在法理上，有人主张“法无禁止即合法”，有人主张“法不允许即违法”，但是从法治意义上来说，对于公共权力的行使，应当适用严格的“法不允许即违法”，而对于公民的行为，应当适用宽容的“法无禁止即合法”。在公法和私法的领域，适用的法律原则是不同的，前者强调公权力限制原则，后者强调私法自治原则。笔者认为，“陷阱取证”如果违反了法律规定，就应当严格禁止，如果没有违反法律规定，应当由法官视案情予以裁量。
需要说明的是，取证行为的违法性和证据的可采性并不是完全一致的，尽管后者往往取决于前者。从理论上说，证据要被采纳，必须符合关联性、客观性和合法性。就本案分析：首先，原告方之所以费尽心机去获得证据，当然是基于该证据对争议的案件具有实质性意义，而且在很大程度上是对己方主张具有很强的证明力，所以证据的关联性并无争议；其次，该证据并不存在于是当事人主观想象之中，而是具有客观的属性，即使是电子形式的“程序”，也是可以通过载体被人们所感知，具备客观表现形式的。这里存在争议的问题是合法性。由于对“策略取证”和“陷阱取证”行为法律没有的明确规定，所以对其证据合法性的判断并不是一目了然的。我们只能从证据法理论上来分析。证据的合法性包括三种情况：主体的合法性、形式的合法性和程序的合法性，对于前两者不会有太大的争议，主要是取证的程序问题。所谓“取证程序合法”是指证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。例如，在刑事诉讼中，通过刑讯逼供所获得的证据显然违反了法律的规定，不具有可采性。在许多国家，由非法搜查、扣押所得的证据也是不具有可采性的。我国民事诉讼法中虽然没有规定非法证据排除规则，但
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第
六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”可见，对于非法手段获得的证据基本上也是采排斥态度的，但必须是达到“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定”的程度。例如，通过窃取方式获得的证据一般不予采纳，通过暴力手段获得的证据也不予采纳。但是，采取诱惑手段进行的取证，如果没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，是否可以采纳呢？笔者认为，从法律规定的逻辑含义来考虑，答案应当是肯定的。例如知假买假（知假买假能否获得双倍赔偿暂且不论，至少这种行为是合法的，证据是可采的）。也就是说，采取诱惑手段取证若没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，其证据应当具有可采性。值得一提的是，新颁布的《
关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第
八条第一款规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”对照北大方正的取证方式，可以认为，这部新的司法解释实际上是承认了通过购买方式获得的证据的可采性。
