需要进一步思考的问题是，是否这种“无讼”的诉讼观念应予以完全摒弃，而相应的西方的“好讼”观念值得我们所提倡？因为目前普遍的看法认为，参与诉讼的程度体现了一个社会公民的权利意识，体现了新的诉讼制度的成功，是社会法制的进步。笔者不以为然。首先，说中国人素来持厌讼观的命题本身就不确切，实际上中国人不计一切代价终生“缠讼”者古今有之[17]，虽不普遍，但正如上文所述，可能只是既定条件压抑了这种好讼的倾向，否则我们何以理解以5分钱诉讼载入吉尼斯记录的是中国人[18]？又何以理解王海的“打假”诉讼会推动一种新型的营利行业呢？特别在当今经济发展、社会转型的时期，面对传统道德与秩序的建构危机和物质利益的推波助澜，谁又能断言不会产生新一轮的“健讼”之风呢？我个人认为，诉讼是人类社会解决纠纷的不得已手段，它决非良药，所以国家在任何时候都不应鼓励人们诉讼，使公民养成喜讼的倾向，否则正常的社会秩序和人际关系就会被完全误导！在大力弘扬权利意识的时候，我们绝不能把它等同于提倡公民的参诉意识，绝不能将诉讼率作为法律意识所感召！当我们盲目地为“王海现象”欢欣鼓舞时，我们是否意识到，如果哪一天，法院演变为职业诉讼者们赢利的机构，法院将会被讼案所吞没！？好讼的恶果将是对整个社会的腐蚀！这并非耸人听闻，在西方这个一直被认为是个人权利张扬的好讼社会里，已有有识之士为已经产生或可能产生的诉讼爆炸（litigation explosion）而深深忧虑，并提出了为抑制诉讼而设置障碍，特别是抑制法律[19]，这与我国明清时期官府迫于讼累而不得不弹压讼师又何其相似！
——前车之鉴，当为后事之师。
三、诉讼模式：道德与情理的内含因素
中国传统的诉讼到底是什么模式的呢？根据日本诉讼法学家野田良之的研究，西方的诉讼模式是竞争型的诉讼模式(或竞技型的诉讼模式)，而中国诉讼是保护型诉讼模式[20]。另一位日本法学家滋贺秀三则在《中国法文化的考察》一文中将之归结为“父母官诉讼”[21]。无论是保护型诉讼模式，还是“父母官诉讼”模式，都是把中国古代诉讼定位在一个家庭的隐喻中。按照耶鲁大学的格里费斯教授的解释，“家庭模式”（family model）是与“争斗模式”（battle model）的诉讼相对应的。格里费斯认为家庭模式是把“利害调整的可能性”和“爱的理念”作为前提的[22]，——这当然是一种理想化的描述，不能绝对地把中国式的诉讼对号入座。然而，我们仍不妨在格氏提供的模型里，根据中国古代的诉讼的基本特征将之归类于“家庭模式”，只是在某些细节上须有所修正而已。
在中国的古代诉讼中，审判者被看成是“父母官”，而百姓被当作是“子民”，整个政治制度包括司法结构都是家庭模型的翻版。首先，这种诉讼制度的基本特征是，通过道德教化达到符合情理的目的。道德教化在中国古代诉讼中作为一种重要的诉讼手段，部分得归功于儒家思想对中国诉讼文化的深远影响。儒家的经典教材《礼记》可以说是一部道德教化之书。所谓“礼”，翻译成英文是propriety（proprieties），然而这个苍白的propriety 绝不能表达“礼”所具有的深厚涵义的[23]。“道之以德，齐之以礼，有耻且格”，礼俨然成了一种超越儒家而为社会行为所遵循的规范，成为社会成员道德内律的标准。美国学者本杰明•史华兹教授认为，“礼”的背后隐含着某些假定，其一是认为人类世界的非人类世界存在一种永久性的“自然”秩序；其二是“礼”强调它与道德力量而非外部强制力的联系，强调个人道德修养与完善。[24]史华兹所说的“自然”秩序并非哈耶克所说的“自生自发秩序”，而是儒家所维持的现实社会结构，包括各种社会关系，尽管其中有维护封建等级格局的事实存在，但其要求人以道德自律，又显然促进了社会行为的规范化和理性化。不可否认，内部的道德自律较外部强制力而言，更有利于社会的安定，而且对法律的缺陷存在一种隐性的弥补作用，同时起到了诉讼—判决的定分之争目的，只是在静态中运行罢了。刑罚可以使人畏惧而不敢与争，但不能消除欲争之心，实现社会和谐的最根本手段应该说是教化——“教使民不争，且能化之于无形” [25]。在先秦的“礼治”之后，秦曾施以“法治”（当然有别于现代意义之法治），然而事实证明“法治”并不能完全代替礼治的作用，纯粹的“礼治”与纯粹的“法治”都不行，而融礼于法可能是一条较好的路径。所以秦代之后，中国走上了“礼法融合”的道路。笔者认为，把“礼”作为法的道德基础，作为封建立法的基本底线，也作为防止当权暴政的一种内在力量，是有积极意义的。从董仲舒的“德主刑辅”到《唐律疏仪》的“德礼为政较之体，刑罚为政教之用”，实际上都是将
刑法镇压的锋芒藏掩到了温柔的伦理面纱之中。在统治者看来，道德教化是根绝诉讼的息事宁人的天然屏障，而刑罚则是不得已的手段。如果我们把这种方法与同时代的西方（特别是中世纪的宗教法庭）诉讼制度对比，可以知道这实在是中国统治集团的明智之举。因而，以前把礼教视为封建腐朽的的渊薮，把道德教化仅当作封建统治者愚民政策的理解过于狭窄。借邻壁之光，照汉家故物，我们应该在传统诉讼中寻得到一些价值。事实上，每到社会转型时期，正是传统价值缺失的时候，特别在这个仿如孔子所说的“礼崩乐坏”时代，法律往往成了受嘲弄的对象。正因为如此，笔者赞成在诉讼中也贯注以道德关怀，例如在民事诉讼中引进诚实守信原则，在刑事诉讼中吸收人道主义的原则。在诉讼中对弱者以人文关怀，是诉讼民主化的表现之一；在判决中融注人本观念，乃是促进法律实效性的重要手段。
