最后、我国应明确提出回避申请与作出回避决定的效力,确立相关的规则。
首先、当事人提出回避申请的法律约束力,应包括两个基本方面:一是对有关部门机关的强制约束力,即有权机关必须受理回避申请,不得以任何借口而拒绝;二是回避申请对相关人员的约束力,即被申请回避的人员必须立即停止有关诉讼行为。但要受到两个“例外法则”的限制[24]:一是采取“紧急措施”的情况,二是申请“明显无理”或“试图拖延诉讼”的情形,下面分别述之:
(1)关于“紧急措施”,一般指采取财产保全、证据保全等措施。许多国家规定,在此情况下,不停止诉讼程序的进行。我国也规定,应当采取“紧急措施”的,不停止诉讼行为。但对此种情况应当严格限制,因为财产保全等措施,事关当事人的实体利益,应当慎重,若非为必须紧急之情状,不得为之。[25]
(2)关于申请“明显无理”和“拖延诉讼”之情形,诸多国家作了规定。如德国《
刑事诉讼法》将“显然是想以拒绝来拖延程序或仅是为了达到与程序目的相异之目的”的,作为不准许而驳回;台湾“民诉法”第
37条规定:“显系意图延滞诉讼而为者”,不停止诉讼程序。对此,虽然我国现实中不乏有当事人假借申请回避而行拖延诉讼之实例, 但在立法中尚无专门规定。
其次、关于回避决定的效力,若司法机关接受回避申请或依职权决定回避或有关部门人员自行回避,自然产生回避对象退出诉讼活动的效力;而当司法机关机关拒绝当事人回避申请时,除可能产生对此回避决定不服而引发的上诉、复议外,有些国家还对此作了惩罚性规定。如法国,在《
刑事诉讼法》第
673条规定:“提出回避申请而被驳回的申请人,应当承担五百法郎至五前法郎的民事罚款”。 对此,我国也无相应的立法。
各国关于回避决定救济的规定上,可概括为:(1)申请人对拒绝回避申请不服的,可以提出上诉或复议;(2)对于准予回避的裁定,另一方当事人无不服可言,因为当事人没有要求特定的人员来审判的权利;(3)被申请回避者,其间虽可提出意见,但一般不得抗告,因为他也没有要求必须审理某个特定案件的权利,否则其居心不能不令人猜疑。