相比之下,我国关于应回避“亲属”的规定甚为狭窄,一般仅限于“是本案的当事人或当事人的近亲属”(民诉中还包括“诉讼代理人的近亲属”),而“近亲属”只包括“夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹”,也就是说仅限于配偶、直系血亲与同代旁系血亲,而把大量的除兄弟姐妹以外的旁系血亲(如堂兄弟姐妹)和直系姻亲与旁系姻亲(如公婆与儿媳、姐夫、舅母等)排除在外,这不但与世界各国扩大亲属范围的潮流不相一致[18],而且与我国十分重视亲情的传统不相协调。因此有必要明确扩大我国回避“亲属”的范围,而不能再依赖于“与本案当事人有其他关系”的“大口袋”,因为它同时又受“可能影响对本案公正审理”的弹性条款的限制。
其次、“基于程序法的回避”是指特定主体基于程序法上的原因,退出诉讼活动。它包括两种情况:
一种是审判人员、检察人员、侦查人员担任过本案的证人、鉴定人、或是有关部门当事人的代理人、辩护人等“一身兼二任”之情形;
另一种是相关主体在参与了本案一定的诉讼活动后,不得再参与该案其他诉讼程序的情况。这具体体现为:第一、参与过一案侦查、起诉业务,不得再参与该案的审判活动,;第二、在发生审判人员上下级调动的情况,曾参与某案一审或再审审判的人员,不得再参与该案的二审或再审程序;第三、二审发回重审的案件,重审后当事人又上诉的,前二审程序的审判人员应予回避,以防止先入为主、产生预断[22];第四、对于再审或二审裁定发挥重审的案件,原审审判人员应予回避;第四、再审案件,原来是一审的,按照一审程序另行组成合议庭,原来是二审或上级法院提审的,按照二审程序另行组成合议庭,尽管对该两种情况的定性还有争议,但既然是“另行”组成合议庭,就有要求原本案人员回避之意,但这并不是部分人员的更换,而是全体人员的回避;第五、最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第31条明确规定:“参与过本案侦查、起诉的侦查、检察人员,如果调至人民法院工作,不得担任本案的审判人员”;“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员,不得再参与本案的其他程序的审判”。该条第二款是对基于程序法回避的完整表述,但仅将其限于“合议庭组成人员”,而不包括独任审判员,难免具有局限性。
综上所述,我国关于回避条件的规定,存在诸如范围太窄,有关条文重叠,界定模糊,不易操作等缺陷。另外,`三大诉讼法中的规定也不一致,《
行政诉讼法》的规定过于原则,《
刑事诉讼法》中因“请客送礼”、“单方会见当事人”而引发的回避,民诉法与行政法中立法阙如。因此,基于确保诉讼公正的同一目的,有必要在立法中协调统一。