其次,关于律师回避问题,笔者认为,“律师回避”存在两种情形:一种是律师与案件当事人有利害关系,对此不存在回避问题,因为律师的职责是维护本方当事人的合法权益,它的权限来自于委托,如果存在“双方代理“等情形,委托人可以随时解除这种委托;另一种是律师与法院或检察院存在特定关系时的情形,近年来,离退休法官、检察官进入律师界及其近亲属从事律师业务的人增多,如果他们在原单位从事诉讼业务,极易引起对方当事人的疑虑,这显属“可能影响公正处理案件的其他关系”之列。但由于这是个别律师和其原任职司法机关之间的关系,如因此引起大部分法官、检察官回避的话,就必然影响法院、检察院的正常工作。故而我国《
律师法》第
36条规定:“曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或辩护人”。因此,只有在此意义上才存在所谓的“律师回避”问题。
第三、二审与死刑复核程序中回避制度的落实问题。根据我国法律规定,二审可采取书面审理和开庭审理两种方式,但审判实践中,大多数二审案件都是采用书面审理方式;在死刑复核程序中,一般也采取书面审查方式,不传唤当事人、证人及其他诉讼参与人,不开庭审理。这导致了当事人往往对法官只知其人(裁判文书的署名)而不知其形,无法行使回避权利,出现了二审与死刑复核程序中回避制度的“真空”。因此,建议二审法院与死刑复核程序中的高院、最高院在合议庭人员组成人员确定后,应立即书面形式告知当事人有申请回避的权利,并告知合议庭人员组成名单,以确保当事人申请回避权利的实现。
第四、执行人员的回避问题。有的学者提出,回避制度的目的在于保证办案人员能够客观公正的处理案件,管教人员权力的行使,不存在对案件实体内容的决定,不会影响审判人员公正的处理案件,故谈不上回避问题[16]。对此笔者不敢苟同,因为,执行人员固然不能改变裁判的内容,但诉讼活动是一个整体,执行是诉讼活动的最后一道程序,在该程序中,裁判的内容将变为现实,有关当事人乃至社会对执行程序的公正将寄予厚望。但刑事诉讼中的管教人员、民事诉讼中的执行人员对当事人来说是不确定的,加之法院也没有告知当事人具体执行人员是谁的义务,这样一旦出现执行人员与被执行人员存在利害关系等情形,当事人能不能要求回避、向谁提出、如何提出和何时提出等问题无法解决,导致在执行程序中当事人的正当权利受到侵犯。