当前我国回避制度面临的窘境与解析
房保国
【关键词】回避制度 困境与解析
【全文】
当前我国回避制度面临的窘境与解析
邵军 房保国
回避制度是现代诉讼的基本制度之一，它对保障司法公正与程序正义具有重大意义.但我国在实践操作中,存在许多问题.本文拟结合世界各国的规定，从回避的法理基础﹑回避的对象﹑回避的条件和效力等几个方面，对我国的回避制度加以分析和反省，并提出相应完善的建议。
首先、我国回避制度的重要性没有得到足够的认识。
在我国，无论是法学界还是实务界，回避制度都未能引起人们足够的注意。实际上，回避制度是保障程序公正和司法正义的重要措施，而司法公正是现代诉讼民主与司法文明的集中体现，因为“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性”。[1]公正在诉讼领域的意义始终带有根本性，它是法院存续所必不可少的“司法程序的心脏”。“如果说法院是社会正义的最后一道防线，那么法官就是这最后一道防线的守门人”，而“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式实现”[2]，所以，确保法官公正，对于促进诉讼公正具有重大意义。因为“离开了微观和局部的公正，就没有诉讼程序整体上的公正”[3]而鉴于法官具有双重人格身份，一方面代表国家行使司法权，对案件进行裁判；另一方面，又作为个人参与广泛的社会关系，与社会具有千丝万缕的联系，但“人类乃血性动物，难免有感情作用，故法律特设回避之制度，使法院职员如有某种情形，不得执行职务，以期审判之公平。”[4]“实行回避制度的根本目的，就是为了客观公正地处理案件，防止先入为主和徇私舞弊。”[5]因此，回避是确保诉讼公正不可或缺的一项重要制度。
同时，回避制度的设立也与现代“三方组合”的诉讼构造相关，这种构造的实质即在于强调法院居中的公正地位，也就是说，第三方不但在情感上要与冲突各方没有对抗，而且也不应受冲突者的利益关系的制约和影响，因此，第三方必须是中立的、公正的、排除偏见的，这从心理学上考察，无疑也是正确的。所以，如何克服当前回避制度中的问题，充分发挥回避制度的作用，也就成为摆在我们面前的课题。
其次、我国关于回避对象的规定有待进一步落实。
所谓回避对象，是指适用回避的人员范围。纵观世界各国，回避对象主要包括法官、陪审员、书记员和翻译人员等。我国三大诉讼法中，关于回避对象的规定较为广泛，审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人以及刑事诉讼中的检察人员、侦查人员遇有法定情形，应当回避，但在司法实践中产生了以下问题：
首先，民事诉讼中检察人员的回避问题，民诉法第45条没有规定，对此存在广泛争议。有人提出，检察官对民事案件提出抗诉，“抗诉决定是由检察院作出的，并非出庭的检察官所为”， 检察官“不是裁判者，就不存在公正与否的问题”，并提出即使存在回避，也仅是在有“近亲属或利害关系”时才发生[12]。对此笔者不敢苟同，因为检察院的法律监督职能有待于其职能主体检察官来行使，就像法院审判职能要靠审判人员来体现一样，检察官的不公，将极大弱化检察院的监督职能。检察官尽管不是案件的最终裁决者，但基于他的特殊身份与特殊法律地位，为更好的发挥监督效力，仍有必要将回避范围扩展到与审判人员同等的程度。
