沉默权在我国的价值选择与规则设计
房保国
【关键词】沉默权 利弊分析 立法建议
【全文】
沉默权在我国的价值选择与规则设计
房保国
沉默权制度作为一项古老的刑事诉讼制度，在各国立法中有着普遍的规定，存在着深厚的理论基础和思想渊源；它作为刑事诉讼中国家权力与公民权利关系的重要调节器，在维持刑事诉讼合理构造和保障被刑事追究者人权中发挥着重要的作用。
应当说，沉默权制度能在世界各国国内法和国际性法律文件中得到普遍确立，并得到实际的推行，自有其自身的合理性所在，按照陈光中教授的说法，“一个问题能够在历史上多年来存在着争议，一个古老的问题在现代法律中能够作为变革的重要内容，这本身就说明了这个问题的生命力以及对该问题研究的必要性”[1]。沉默权制度作为世界各国普遍规定的一项刑事诉讼制度，具有“普适”的性质，但能它否适合中国这块特殊的土壤，存在着广泛的争议。如何解答沉默权在中国的适用问题，是我国学者研究沉默权制度的重心和关键所在。
一、如何理解我国的“国情”
在探讨沉默权于中国的适用性时，经常面临的问题是如何理解我国的“国情”——基于对“国情”的不同理解，有的学者认为我国已经具备了实施沉默权的条件，有的认为沉默权在我国没有现实基础；有的认为沉默权符合我国的法律文化传统，有的认为沉默权在我国注定“水土不服”……因此，如何准确地解读中国的“国情”，对于正确、科学地把握沉默权在我国的适用具有重大意义。
第一，沉默权在我国有无历史基础？
从历史上看，中国传统法制的一个重要特征就是重视口供，重视被告人的供述，所谓“无供不录案”，也就是没有被告人的口供就不能定案，这直接的恶果就是导致刑讯逼供特别“发达”，动不动对被告人就是拷打，就是“大刑伺候”，[2]应当说，在这种“国情”中，是难以存在沉默权的生存土壤的。
比如早在西周的时候，《尚书·吕刑》中就记载：“两造具备，师听五辞，五辞简学，正于五刑”，这里的“师听五辞”，实际上就是当事人到齐后，采用察言观色的方式判断其各自陈述的真实性；另外，从我国古代审判的“五听”制度来看[3]，其中的“辞听”也就是“观其出言，不直则烦”，其中隐含的前提就是要求当事人必须说话，而不是保持“沉默”；《礼记-秋官-司寇》中也说：“有狱者，则使之盟诅”，这里的“盟诅”指的乃是开口宣誓。
同时，我国古代的刑讯逼供也非常“发达”，比如《礼记·月令》中记载：“仲春之月……勿肆掠”，这里的“肆掠”指的就是殴打，这句话实际上暗含着，在仲春之月不能进行刑讯逼供，但在其他时间还是可以刑讯逼供的；史马迁的《史记》中也记载：秦朝末年，赵高制造了李斯谋反的假案后，就对李斯“榜掠千余”，李斯“不胜痛，自诬服”，然后被横腰斩死，这说明在当时是允许刑讯逼供的。就拿唐朝中华法系的代表“著作”《唐律》来说，上面就规定：“诸察狱之官，先备五听，又验诸证言，事状疑似，犹不首者，然后拷掠。”“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反覆参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”这实际上是把野蛮的刑讯方式合法化了。
因此，在中国古代社会里，被追究刑事责任的人，仅仅是一个被追究的对象，被追究的“客体”，而不是处于什么“主体”地位，他们一旦犯罪了连“人”都不是，又何来“沉默权”？就连包公、海瑞这些 “青天大老爷”来说，动不动也是对被告人进行拷打，获取证据，在当时是绝对想不到犯罪嫌疑人、被告人还享有什么“沉默权”的。所以，在整个中国两千多年的封建社会中，是没有任何沉默权的理念基础和生存土壤的。
另外，即使到了孙中山领导辛亥革命建立中华民国的时候，正式宣布废除刑讯逼供，国民党政府颁布的“
刑事诉讼法”第
98条中虽也规定：“讯问被告，应出以恳切之态度，不得用强暴、威胁、利诱、诈欺及其他不正之方法”，该法第
270条也规定：“被告之自白非出于强暴、威胁、利诱、诈欺及其他不正之方法且与事实相符者，得为证据。被告虽经自白，仍应调查其他必要之证据，以察其是否与事实相符”，这里仍没有沉默权的规定，从现实中看，更没得到真正的实施。[1]
