在民事诉讼这种依赖于公法调整的私人行为中,法律规范对于职业伦理的先导性价值显得十分突出,它通过影响行为者(律师)的利益分配而形成法律服务市场中的评价标准,并逐步形成有实际影响的职业伦理。我国一个明显的例子就是提交证据的时机问题,在过去的诉讼中,当庭出示证据甚至在上诉审才提交重要证据曾经是一种十分重要的律师技能,因为这种突袭制胜可以为客户获得利益,因而受到律师界的认同、推崇和传授;那些按照法官的要求(严格地说只能算“建议”)在提交起诉状或答辩状同时提交证据的律师,则会被同行和客户当作傻瓜。然而,在最高法院关于证据规则的司法解释出台之后,特别是在那些严格限定并切实执行“举证时限”制度的法院,律师不按照法官指定的时间提交证据才是愚蠢的行为,因为他们白白丧失了提交证据的机会,并因此损害了客户的利益。
如果把法律职业作为市场经济中的一个群体,那么,按照“理性人”的标准,趋利避害无论对于作为客户的商人或还是作为准商人的律师都是理性选择。律师的交易对象和评价者首先是客户,客户对于律师的评价标准受到自身鉴别能力的限制,他们评价律师优劣的标准是这些“法律服务者”能否从现有制度中获得最大利益(资源)而付出最小代价,那些能够从现行制度中获得好处的律师更有市场。如果现行法律制度容许不诚实行为获得的利益总是或经常大于其风险或代价,这种行为就可能受到整个行业的推崇和摹仿,而奉行诚实信用的律师就是(或被认为是)非愚即笨。如果遵守律师手册上的那些职业伦理总是以牺牲律师们对存在需求的满足为代价,那么,律师在生存准则与职业信仰、职业伦理与社会伦理的剧烈冲突无所适从。当法学教授和学生们震惊于不着边际的恶意起诉、前后矛盾的法庭陈述、编造故事的证人证言、虚假伪造的证据材料……时,败诉的律师却在私下对因此而胜诉的同行的“应变能力”表现出由衷的赞赏和敬意。我们不必指责律师丧失了基本道德标准,因为在诉讼的竞技场上永远是“胜王败寇”,因为对于身为法律外行的客户而言,律师的道德水准和法律素养无从评价,能够打赢官司的“猫”就是好“猫”!问题在于,以怎样的战争规则才能把法律共同体的行为导入诚实信用的轨道。
现代西方各国都在保障诉权正当行使的同时通过某种制度制止滥用诉权,但立法体例有所差异:有时把控制权交由对方当事人掌握,即一方当事人行使某些权利要以对方当事人不提出反对为前提条件,或者一方当事人行使某些权利要以不侵害对方当事人的程序权利乃至实体利益为前提条件;有时则采用公法的方式,即规定由法官直接作出处罚决定;更多的情况则是由一方当事人提出动议,由法官作出处罚性裁决。例如法国主要以罚款的方式制止以拖延诉讼或以滥用诉权的方式进行民事诉讼和上诉者以及开庭时无正当理由缺席者,且罚款不影响可能请求的损害赔偿,构成滥行上诉或拖延诉讼的上诉并不要求有恶意,而只需要有简单的过错行为表现即可。德国规定,败诉方要承担对方当事人因达到伸张权利或防卫权利之目的而支出的全部法定费用,包括旅费和误工费、律师的法定报酬和其他费用支出;引起缺席的一方当事人申请重新审判获得同意者必须支付由于未出席听审而产生的全部费用;提起无益上诉者要承担全部上诉成本;在上诉审中提出新主张者以对方当事人不提出反对和不拖延诉讼为前提,并且如新的主张是在前审中即能提出者,即使因此获得胜诉,提出新主张的胜诉方也要负担上诉费用的全部或一部。美国90年代专门增加了针对滥用诉权行为的制裁,如果法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权,则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失;在诉讼费用方面,虽然原则上由当事人各自负担律师费,但故意折磨人的诉讼由败诉方承担胜诉方的律师费用;轻率上诉或因鸡毛蒜皮的问题而上诉者可能要被判承担对方的上诉审律师费;对于败诉方承担法院费用的原则,但如果一方滥用诉权,法官也有权裁量作出例外决定,而直接判决胜诉方承担部分或全部诉讼费用;同时有大量判例表明,败诉方当事人以诚实/善意进行的诉讼特别是如果案件提出了难、新、复杂的问题,有助于推动被告改进制度或使更多人受益时,法院也可能不支持胜诉方的诉讼费用补偿要求;判决由不当上诉的被告双倍赔偿原告因此引起的诉讼费用损失也不乏其例。这些例外情形随着诉讼爆炸的现实而成为一种立法政策,给予当事人一种警示,由于受到当事人启动权和严格而复杂的程序制约,法官滥用裁量权的情形并不多见。因而就制裁滥讼的制度体例而言,在我国这样职权主义势力强大、滥用公权干预私权现象频繁的背景下,不宜使用罚款这样的公法手段,而由对方当事人相互制约并使诚实信用者获得补偿较为适当。
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