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败诉三人谈

  钱卫清:前述《规定》二条指出“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。就举证责任的通常分类有行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任。民事诉讼法64条规定的“谁主张,谁举证”就是这个意义上的举证责任。后者指在双方尽力举证后,事实仍然处于真伪不明的状态时,或双方均提不出证据导致案件事实处于真伪不明时,一方承担败诉的不利后果。举证责任的核心在于结果责任。
  刘桂明:这两种区分对败诉分析有什么意义吗?
  钱卫清:在民事诉讼中,举证责任首先直观的表现为提供证据责任,原告提出事实主张,接着原告又提出证据予以证明,案件事实逐渐明了。被告必须提出反证来削弱原告的证据,否则被告败诉。可见,行为责任贯穿整个诉讼过程,随诉讼的进程不断转移、变化。当诉讼终结时,如果双方提供的证据势均力敌,法官无法得到确定的心证,无法判断哪一方的事实主张是真的,此时法官根据法律预先设定的关于结果责任的规定,判定某一方当事人败诉。可见,结果责任自始至终存在于一方,它是为了避免在事实真伪不明的状态下无法裁判,它在诉讼开始前已由实体法预先分配好了。
  张诗伟:结果意义上的举证责任也就是说败诉风险的分配,这种分配是法律预先设定的。在不同的实体法律关系中,如一般侵权之债与特殊侵权之债法律关系、合同法律关系与物权法律关系等都存在着不同的结果意义上的举证责任,从而也预先在当事人间设定了不同的败诉风险。这时候就要正确运用举证责任规则,避免败诉风险。比如在违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合的案件中选择举证责任负担较轻的诉因,寻找挖掘导向免证的事实而获得举证责任的免除、在举证不能时争取让法院收集收集调查有关的证据、在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据等等都是减轻败诉风险的正当法律途径。
  钱卫清:当然,质证更是决定诉讼胜败的关键,当事人就证据的可采性和证明力影响法官的心证,法官主要根据当事人在庭审中的辩论形成对事实的心证,做出判决。诉讼中的技巧主要指质证的技巧。如果当事人在庭审中没有对对方提出的证据进行有力的质辩,使法官对对方的证据的真实性、合法性、关联性或者证明力形成了心证,即使当事人在实体上可能完全应该胜诉但由于这个原因败诉的风险仍然很大。
  张诗伟:但在我们看来,律师在实体法方面的可为空间之大并不逊于在证据方面。我们都知道,当事人的诉求是否能得到法官支持最终要落到对实体法上面。这个诉讼请求权的具体法律依据在民法里叫请求权基础。而任何法律解释或多或少都存在目的论的性格。不同的相关利益主体会从不同角度、方法出发而对同一法律条文作出不同的解释。当事人和律师在诉讼中的作用就在于尽量提出有利于己方的一种解释来说服法官接受而排斥其他。这就要求律师对法律的概念、规则、原则和体系都要有很透彻的理解和把握,才能提出有说服力的解释而避免败诉。


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