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败诉三人谈

  钱卫清:确实,实际的法律世界里导致败诉的原因太复杂了,作出而对一个复杂的法律现象采取一个简单肤浅的做法显然是远远不够的。在我们看来,真实的法律世界里确实存在着败诉的种种玄机。
  刘桂明:愿闻其详。
  钱卫清:在诉讼的视野里,在给定的法律条件下撇开其他无关的因素,我们发现,败诉确实与诉讼主体的活动息息相关。如书中所言,也只有诉讼主体的理性选择成为了把握、影响诉讼结果的重要因素,败诉在逻辑上才能真正成立。然而为分析的全面起见,还是应将诉讼主体之内和之外的因素一并纳入进来而进行考量。诉讼,从法院的角度看,是对具体个别的纠纷通过适用该纠纷发生以前已经存在的实体规范予以理性解决的过程。而从当事人的角度看,是各有利害关系人的当事人围绕审判权在诉讼制度架构下的空间竞争的过程。在这个过程中,所有的诉讼参与者都按着一套高度专门化的程序规范进行秩序化的活动从而使纠纷得到解决。从中我们可以看到,诉讼的世界虽然是由程序法构建而成,然而诉讼的过程实为一个实体法和程序法共同作用的过程。但这还只是一种纯法律的视角。实际的诉讼过程远比这复杂,还涉及到法外各种因素。诉讼的世界并不是一个当事人,有时甚至是法院可以完全把握的世界。
  张诗伟:正如孟子的一段名言说到,“挟泰山以超北海,非不为也诚不能也。为长者折枝,非不能也,而不为也,”在诉讼的世界里,也存在一个主体为与不为、能与不能的问题。对于前者,指的就是由于诉讼主体自身原因而导致的败诉而这本应可以避免,因为这而导致的败诉当然是很让人心痛的。这可以说是不为之痛吧。而对于后者则指的是由于诉讼主体之外的原因如由于现行法律架构的缺陷而导致的败诉。这当然可以说是一种不能之憾了。
  钱卫清:在诉讼法哲学看来,冲突主体的诉讼的实践制约和障碍主要产生于三个方面:主体的行为意志 主体的行为能力、行为实施的社会条件。这所谓不为之痛,按诉讼理论的基本分类,当然有证据方面、事实方面、法律适用方面以及程序方面的原因,而这所谓不能之憾当然主要指法律的不完善而未能给当事人正当诉求提供应有的支持而导致的败诉。宽泛的说,法官以法无明文规定为由而驳回起诉拒绝在当事人的角度看也可以说是一种败诉。当然,这还也可以把司法腐败的分析包含进来。
  刘桂明:确实,诉讼是一项对抗性的活动,这种对抗性典型的表现为在一般民事纠纷中,双方为自己的主张寻找正当化的说明和争辩。理性的辩论由此成为诉讼中最为核心的部分,而在这个过程中,不管是案件的法律部分还是事实部分,是案件的实体部分还是程序部分,好象没有什么不可以成为争辩、质疑的对象。
  钱卫清:根据辩论对象的不同可以对败诉进行前述基础上的细分。大的方面可分为程序或实体辩论上的失败导致的败诉。就前者而言,具体有诉讼资格、案由、诉讼管辖等方面的;就后者而言,有主体过错、动机、诉讼请求、行为与损害后果的关系、诉讼时效等方面的。再进一步而言,就案件的受理条件上如对判决不准离婚的案件,法律规定了在一定期限内不得再次起诉。当当事人再提起诉讼时,争辩的焦点会集中在有无新情况新理由支持该项诉权上。而在当事人没有足够强的理由,特别是证据来支持自己的主张而反驳对方的主张时,败诉也是自然而然的了。


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