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败诉三人谈

  张诗伟:机制一词本意指有机体的构造和功能的关系。该词先是用于自然科学之中,指的是自然事物(现象)如机器的作用过程和发生机理,而后被移用到人文世界和社会科学方面,用于指称某种人们可以认识和把握并能主动利用的制度和规律。而对败诉而言,它是作为一种不成功的法律(结果)现象,其形成是并非所当事人主动追求,对败诉的分析多也只能局限于其成因的分析上。严格的说来,对败诉的分析而言,也只有败诉病理学而谈不上什么败诉机制的分析。
  钱卫清:但完全将败诉分析的视野局限在败诉成因的分析上又过于狭窄了。在对败诉的问题上人们不应是完全消极无为的。要看到,对败诉成因的展示是一方面,更重要的一方面还在于,在此基础上对败诉成因的避免和把握以及对败诉后果的尽可能的挽回。基于这个考虑,书中站在律师的角度还对败诉的预防和挽回策略做了较为详细的分析。这么做的主要目的就在力图为处于法律世界中的律师、当事人提供真实、有效的指引。为此目的,本书还以实例研讨的形式对一些真实的败诉案例作了详尽的分析和展示。
  二、不为之痛与不能之憾:法律世界里败诉的种种玄机
  刘桂明:我还注意到,本书不仅运用法律的基本理论去分析败诉,还运用了法哲学、法社会学、法制史等多学科的方法。这从一位从事实务的律师看来,可能没有什么实际意义,比如你们书中所提到的诉讼主体论、诉讼程序论、诉讼认识论,确实与实际的诉讼活动关联不大。对这,你们的理解是怎样的?
  钱卫清:纯粹从实用主义的角度衡量,这么写确实显得有狗尾续貂之嫌。但对于这点,我一开始就强调了,要获得对败诉深刻全面的认识而不仅仅局限于个案的成败。而且,诉讼是高技能的活动,对法律基本理论的透彻理解和掌握往往成为诉讼成败的关键,这正是我们在理论深度上着力而未着重从策略方面分析败诉的原因。
  张诗伟:其实即使是完全从实用的角度来衡量,这么写仍然有着它的实用的意义和功能。比如我们对主体之外因素导致的败诉超越性的分析恰恰有助于律师的困惑和烦恼的解脱。而这一点恰恰是主张纯粹实用、反对理论的人所没有看到的。
  刘桂明:但不可否认的是,败诉还是个法律实践现象,还是要起到一个指导实践的作用,要起到这个作用,首要的是对败诉的种类有一个大致的区分,这样才能有个基本的了解和把握。就该层意义而言,在你们看来,败诉的可能种类有那些?
  钱卫清:对广义的民事败诉按照所适用的解纷方式不同划分为在民事诉讼中的败诉、在仲裁裁决中的败诉和在行政裁决中的败诉三种。当然,正如我们在书中提到的,鉴于这些纠纷解决方式的相似性,只取诉讼作为分析的样本。根据诉权的种类不同分为程序诉权的败诉和实体诉权的败诉。按照诉讼败诉所处的阶段划分按照这一标准可以将诉讼败诉分为一审中的败诉、二审中的败诉、再审中的败诉和申请执行中的败诉。按照败诉纠纷处理结果的应然性划分可将败诉分为应该败之败诉、本身即具有或然性之败诉和不应败之败诉。根据纠纷所涉及的民事法律关系的种类,根据这一标准可以将败诉分为债权纠纷之败诉、侵权纠纷之败诉、物权纠纷之败诉、知识产权纠纷之败诉、商事纠纷之败诉以及婚姻家庭关系纠纷之败诉等等。
  张诗伟:采取理想类型化(ideal type)的方法是社会学,也是其他学科的基本分析方法之一,以德国著名的社会学家马克思.韦伯的运用最为有名。当然类型化永远只是为了认识分析事物的方便而进行的思维领域内的抽象化和简单化的处理,它并不能完全概括复杂多变的实际诉讼法律现象,而且就划分本身而言也难免会有重复、错漏等的弊端,但不可否认的是,其仍然可以起到一个基本的认识工具的作用。针对不同类型的败诉的划分使得归纳出相应的诉讼行为与诉讼策略成为可能。


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