法的缺位与金融监管模式选择

白雪飞

【摘要】法的属性要求会造成一定程度上法适应性差的影响,从而产生法的属性要求会带来一定程度上法的适应性差的影响造成 “法的缺位” 。反映在现代金融业上将在法律监督和对金融风险防范的要求之间产生不适应的“法的相对缺位”情况，不能很好发挥法的阻呵作用 , 同样也实现不了法律最优理念。金融监管应该发挥其自身适应性，根据金融市场发展要求积极建立合理监管模式，防范因法的缺位可能造成的金融风险，积极建设集中高效的金融监管模式应成为解决法的缺位的重要方法。

【关键词】法的缺位、金融监管、金融风险
【全文】
　　一、提出问题　　
　　传统法理学将法律体系大致分成大陆法系（成文法系）、英美法系（不成文法系）和社会主义法系。在有关金融法和金融监管立法中，这三大法律体系有明显趋同的趋势。尤其是在英美法系中，以美国为代表的不成文法国家，在金融法方面创立了大量的成文法，甚至在某些方面的立法比大陆法系国家制订的更加详细。在金融立法中各国普遍采用详尽地成文立法方式，是否一定能符合边沁有关"法律最优"的思想呢？作为这一思想的延续,法经济学派（law　and economics）的贝克—斯蒂格勒模型（Becker_Stigler），认为“最优的法”有最好的阻吓作用，只需中立的法庭来执法, 法就能实现自身的最优化。法经济学派的另一奠基人波斯奈（Posner）认为法律最优只需要有中立的法庭来执法，根本就不需要“监管者”。对整个社会来讲有监管者比没有监管者效益更差。那么依照法经济学派的观点做，在金融活动中，法就能自我实现最优而不需要监管吗？
　　在回答这个问题前我们应明确法的含义。在拉丁文中， "jus" 是一个具有哲理意义的模糊概念，指“法”、“公平”、“正义”等含义。后世衍生的欧洲文字，如德语 Recht ，法语 droit ，俄语 npabo, 大体上也同 jus 。法的本质上对公正的要求，使得适用法律的法庭也必须保持中立、公正。《经济体制比较》杂志上施莱弗撰文认为保持法庭中立就不能激励法庭费时去搜寻证据，法庭又要保持中立又不能主动收集证据，那么单靠法庭执法是达不到法律最优理念的。施莱弗引入了监管者概念，并通过监管者弥补法律事实上的非自身最优化。监管者概念从法的最优化角度上讲一开始就是作为有效执法的补充而引入法律的，目的是通过补上法为保持中立、公正的价值而需自觉形成的缺位，从而达到法的最优化。