我们认为,反倾销协定第6.10款第1句的基本原则,即对被调查产品的每一已知出口商或者生产者确定单独倾销幅度,完全适用于依照第6.10款第2句而被选中接受审查的出口商。虽然第6.10款第2句允许调查机关将审查限制于特定的出口商或者生产者,但该句并不允许违背对那些接受审查的出口商或生产者计算单独倾销幅度的基本原则。相反,第9.4款规定,当调查机关根据第6.10款限制审查时,对未被审查的出口商或者生产者的反倾销税不应该超过基于受到审查的出口商或者生产者的审查结果所计算的水平。我们认为,第9.4款没有规定计算适用于接受审查的出口商或生产者关税水平的方法,这佐证了计算单独倾销幅度的基本原则也适用于接受审查的出口商或生产者。我们在第6.10.2项发现进一步的佐证,该项要求,对于提供必要信息的、抽样最初未选定的生产者/出口商原则上应计算单独的倾销幅度,如果这样做不会有过分负担。既然抽样最初未选定的生产者应被给与单独倾销幅度,那么可以推论原始抽样选定的生产者也应如此。 事实上,双方同意反倾销协定第6.10款原则上要求为被调查产品的每一出口商确定单独倾销幅度。
但阿根廷辩称,由于抽样选定的某些出口商的销售信息的可靠性方面和缺少的原因,DCD明显无法为每一出口商单独确定一个倾销幅度。
关于阿根廷上述观点,我们首先发现,在DCD终裁中或者其它案件纪录中没有解释为什么本案中不可能为受调查的每一个出口商确定一个单独的倾销幅度。我们认为,DCD没有在案件纪录中对得出结论的事实进行任何评估。我们认为,单纯以此为据,我们就可认定DCD未能对事实进行客观和无偏见的评估,而这是根据审查标准我们应该进行审查的。然而,处于完整性的缘故,我们将继续进行分析,并对各方提交专家组的评论进行探讨。
我们首先发现,出口商Casalgrande提供的信息未被发现有任何缺陷,但 DCD在终裁中,以及阿根廷在向专家组的陈述中都没有解释为何不能给其确定一个单独的倾销幅度。
我们审查了阿根廷关于抽样选定的其它三家出口商Bismantova, Caesar和 Marazzi的主张。我们认为,不存在可不根据第6.10款为三家企业的被调查产品确定单独倾销幅度的有效理由。阿根廷主张,不能为Bismantova确定单独倾销幅度,是因为其93%的国内销售是对一家关联企业发生的。至于Caesar,正如欧盟所承认,只报告了40 x 40 cm型号的产品,未提供剩下两种型号20 x 20 cm 和 30 x 30 cm国内销售的数据。阿根廷主张,基于该原因,阿根廷不能为该出口商确定一个单独的出口商倾销幅度。第三个出口商Marazzi,DCD的终裁称,其只提供了平均价格清单,而没有提供销售的总数量或金额。因此,也不能为其确定单独的倾销幅度。
我们理解阿根廷的抗辩即是,因为缺少关于受调查产品的每一种型号的可靠有效信息,所以不能为受调查产品,即所有型号的地板砖,计算一个单独的倾销幅度。
但我们认为,即使Bismantova真的与关联方进行大部分交易,这也不能妨碍DCD为其确定一个单独的倾销幅度。在某些情况下,与关联方发生国内交易的问题,将导致根据反倾销协定第2条适用结构价或向第三国出口价。 我们认为,正常贸易过程的国内销售量不充分的问题并不妨碍根据反倾销协定第6.10款确定一个单独的倾销幅度,因为正如反倾销协定第2.2款定义 ,作为计算倾销幅度基础的正常价值的信息可依据国内市场的销售价格,向第三国出口价格,或者结构正常价值。正常价值的计算依据所以并不妨碍为所报正常价值信息有问题的生产商计算一个单独的倾销幅度。
关于Caesar和 Marazzi这两家出口商,我们也没有发现DCD不能确定单独倾销幅度的理由。根据案件纪录,我们得知Caesar只向阿根廷出口40 x 40 cm型号,所以只报告了国内同类产品的交易。根据DCD自己——就应通过调整型号差异以在正常价值和出口价格之间进行公平比较——所作的分析,显然DCD 无论如何应根据所提供的关于40 x 40 cm型号信息确定倾销幅度。Marazzi 提供了平均价格清单,而没有提供总销售数量或金额。如果DCD不满意这些信息,DCD可以要求出口商提供补充或者更具体的信息。但DCD并为这样做。
事实上,阿根廷为DCD没有为所有三出口商确定一个单独倾销幅度所作的辩护,看起来基于下面事实,即DCD没有掌握每一型号产品的充分信息从而为每一出口商的每一型号产品确定单独的倾销幅度。受调查产品是所有型号的瓷砖,换而言之,无法区分型号,更不是单指20 x 20 cm, 30 x 30 cm 和 40 x 40 cm型号。 因此,DCD应整体上为每一出口商就所有产品确定一个单独倾销幅度,而非就某一部分产品或者某一种型号产品分别确定一个单独倾销幅度。正如上诉机构在EC –Bed Linen案中论述:
“界定产品范围后,EC以后就应该连贯地根据该范围度对待该产品……在2.4.2款以及反倾销协定的其它条款中,我们未发现允许为受调查产品的某些型号或种类确定‘存在倾销幅度’的地方。……我们认为,不管计算倾销幅度是何种方法,倾销幅度必须是,也只能是,整体上为受调查产品而确定。”
我们认为,关键的是,不能在为了进行第2.4款的公平比较而(通过大小、规格或型号)使用的分组方法,与第6.10款为受调查产品整体上确定一个单独倾销幅度的要求之间有所混淆。我们认为,区分型号或规格,是确保根据第2.4款进行正常价值与出口价格的公平比较的有效方法。在上述机构就EC – Bed Linen案的报告中,除了要求调查机关为产品总体上确定一个倾销幅度,我们并没有发现别的结论。我们所面临本案的受调查产品是各种型号的瓷砖,因此调查机关被要求为每一个出口商就该产品整体上确定一个单独倾销幅度。DCD没有合法理由,因为它所面临的关于区分产品规格方面的问题,例如缺少某一特定型号产品的信息,而不就受调查产品(本案中指来自意大利的各种型号的瓷砖)整体上确定一个单独倾销幅度。因此,即使DCD有权因为这方面或那方面的原因而忽略某种型号产品的信息,但这不妨碍DCD为抽样选定的每一个出口商就受调查产品确定一个单独倾销幅度。
即使阿根廷有权为三种型号瓷砖的每一种而非作为整体的所有受调查产品确定倾销幅度,我们确信DCD没有正当理由不为每一个出口商就三种型号瓷砖的每一种确定一个单独倾销幅度。我们认为,即使DCD因为大量对关联方交易的原因怀疑Bismantova关于一两种型号瓷砖信息的可靠性,这不应妨碍DCD就其没有发现该种问题的剩下的至少一两个型号产品确定一特定的出口商倾销幅度。同样, Caesar只出口一种型号的瓷砖,该出口商至少应得到基于它所提供信息计算的该型号的一个单独倾销幅度。
3.结论
我们的结论是DCD应该为抽样选定的四出口商分别确定一个单独倾销幅度。不管DCD定义的产品是所有型号的瓷砖或者是包含了三种型号互不相同的瓷砖,该结论都成立。因此,我们认定DCD由于没有为抽样选定的四出口商分别确定一个单独倾销幅度而违反了反倾销协定第6.10款规定。
阿根廷将无害的疏忽(harmless error)最后的抗辩理由,称EC没有证明意大利出口商因为未被给与一个单独倾销幅度从而受到歧视。在阿根廷对专家组问题的答复中,阿根廷称无害的疏忽(harmless error)这一概念——例如,没有造成损害或影响各方权利的疏忽 ——为WTO规则所接受。阿根廷特别援引了上诉机构在Korea – Dairy Safeguards案中的报告。
但是,我们注意到,阿根廷援引支持其观点的专家组在Korea – Dairy Safeguards一案中的报告处理的问题是,设立专家组的请求是否符合DSU第6.2款的规定。上诉机构所面临的问题是,DSU第6.2款是否得到遵守。对于该问题,上诉机构决定应考虑的一个因素是,设立专家组的请求不够清楚或详细是否将影响应诉成员方为自己辩护的权利。至于一旦证实协定内容被违反,是否需要进一步证明该种违反损害了申诉成员方的权利,专机组则没有探讨。 因此,我们不同意专家组的决定支持了阿根廷关于无害疏忽(harmless error)的概念为WTO规则所接受的观点。
恰恰与此相反,DSU第3.8款规定:
“如发生违反在适用协定项下所承担义务的情况,则该行为被视为初步构成利益丧失或减损案件。这通常意味着一种推定,即违反规则对适用协定的其它成员方造成不利影响,在此种情况下,应由被起诉的成员自行决定是否反驳该指控。”
DSU第3.8款因此规定,当协定内容遭到违反,则存在利益的丧失或减损——即存在“损害(harm)”的推定。DSU第3.8款同时也允许被认定违反协定的成员可以对上述假定进行反驳。根据DSU第3.8款的假定,EC已经证明阿根廷违反了反倾销协定,因此轮到阿根廷证明,没有计算一个单独倾销幅度并没有使EC在协定下的利益丧失或减损。阿根廷没有提出这方面的任何证据。据此,我们认定,违反反倾销协定第6.10款造成利益丧失或减损的推定,并没有被阿根廷所反驳。
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