第17.5款和第17.6(i)项要求专家组审查进口成员调查机关可获得的事实。其中的规定并没有阻止专家组对未在终裁时向利害关系方披露、说明的事实进行审查。”
但是,我们所面临的问题,并非调查机关的事实评估是否在公开的文件中披露,而是案件记录中任何文件是否披露了评估的推理过程 。根据反倾销协定第17.6款,我们有权确定DCD是否适当确定事实以及是否无偏见客观地进行评估。换而言之,我们被要求审查体现于公告或任何其它公开、非公开文件中的DCD在终裁之时所作的评估。作为审查调查机关评估的专家组,我们认为不应该去考虑没有在调查机关评估过程中反映,没有在终裁之时提供,而只是作为事后解释的任何主张和理由 。
我们发现,DCD未能提供任何记载于案件记录中的对其基本忽略出口商提供信息的事实基础所进行的评估。我们认为,单在这一点上,就可以断定DCD没有对事实进行客观无偏见的评估。但是,为了全面的缘故,我们将对阿根廷向专家组提交的为DCD不考虑出口商的信息进行辩护的主张进行分析和讨论。
(a)提交信息的保密性以及没有提供非保密概要
阿根廷辩称,为了确保客观和有效的结论,只有根据反倾销协定第6.5.1项规定提供保密信息的足够详细的摘要,调查机关才会基于该保密信息作出裁决。据阿根廷称,出口商没有提供完整的非保密摘要。阿根廷主张,关于正常价值和出口价格信息的调查问卷附件部分(附件7-11)的摘要不够详细,以至无法了解信息的实质内容,所以DCD无法基于上述信息作出终裁。而且,阿根廷称,即使关于产品型号和产品成本的信息解密后,决定正常价值和出口价格的基本信息仍是保密的。而且,阿根廷还认为,出口商没有提供其它重要调查问卷附件(附件4、5、6)的足够详细的公开摘要。根据阿根廷观点,出口商没有提供足够详细的非保密摘要,就是严重妨碍调查,DCD因此可以诉诸第6.8款,使用可获得的事实。
EC认为出口商全面与调查机关合作,不仅提供了详细的非保密摘要,甚至公开了所有相关的保密信息。EC同时质疑阿根廷认为由于缺少一份详细非保密摘要而无法使用提供的保密信息的主张。总之,EC认为,DCD没有合法理由基于所提供信息的保密性而去使用可获得的事实。
我们注意到,阿根廷的主张是调查机关不可能基于出口商提供的信息的保密性作出裁定。阿根廷认为,除非非保密摘要足够详细以至可以用之计算正常价值、出口价格和倾销幅度,否则保密信息无法构成裁定的依据。因此,阿根廷认为,未能提供这样一个详细的非保密摘要,就是等同于不允许使用调查机关计算倾销幅度的必要信息。
对于这个问题,我们首先探究反倾销协定第6.5款,这是关于保护保密信息的关键条款。第6.5款规定如下:
“6.5 任何保密性质的信息(例如,由于信息的披露会给与竞争者巨大的竞争优势,或者由于信息的披露会给信息提供者或者向信息获得者提供信息的人士带来严重不利影响),或由调查参加方在保密基础上提供的信息,调查机关应在对方说明理由后,按保密信息处理。此类信息未经提供方特别允许不得披露17。”
6.5.1 调查机关应要求信息的利害关系方提供此类信息的非保密摘要。这些摘要应足够详细,以便能够合理理解以保密形式提交的信息的实质内容。在特殊情况下,此类信息利害关系方可表明此类信息无法摘要。在这样的特殊情况下,必须提供一份关于为何不能进行摘要的原因的说明。
6.5.2 如果调查机关认为关于保密的缺乏没有正当理由,且如果信息提供者不原公布信息,或不愿授权以概括或摘要的形式披露信息,则调查机关可以忽略此类信息,除非调查机关可从适当的来源满意的证明该信息的正确的。18
17 各成员意识到,在某些成员领土内,可能需要周密制订的保护性法令披露信息。
18各成员同意,不应任意拒绝关于保密的请求。
反倾销协定第6.5款因此要求调查机关将性质属于保密的信息和基于保密基础提供的信息作为保密信息处理,并规定此类信息没有提供方的特别允许不得披露。
我们认为,反倾销协定中保护保密信息规定的存在表明,调查机关可能需要根据此类信息作出反倾销协定中规定的各种裁定。反倾销协定因此包含了这样一个机制,即保证了各方为调查机关作出裁定的目的提供保密信息,同时确保此类信息不被用于其它目的。根据条约解释的公认原则,我们应考虑协定全文的意义。如果主张反倾销协定创建的机制是保护保密信息,同时禁止调查机关在各种裁定中依赖此次类信息,则将是矛盾的。因为真是这样的话,调查机关没有任何理由一开始就去寻求获得保密信息。
我们在反倾销协定第12条中发现对上述结论的肯定,该条规定了关于公告内容的要求。
“12.2.1实施临时措施的公告应列出或通过单独报告提供关于倾销和倾销幅度的初步裁定的详细说明,并应提及有关论据被接受或被拒绝的事实问题和法律问题。该公告或报告应在适当考虑保护保密信息要求的同时,特别包含下列内容。
(i) 供应商名称,如不可行,则为所涉及的供应国名称;
(ii)足以符合报关目的的产品描述;
(iii)根据第2条确定的倾销幅度以及关于确定和比较出口价格和正常价值所使用的方法的理由的完整解释;
(iv)按第3条所列与损害确定有关的考虑;
(v)导致作出裁决的主要理由。
12.2.2在规定征收最终反倾销税或接受价格承诺的肯定性裁定的情况下,关于结束或中止调查的公告应包括或通过一份单独报告提供导致实施最终措施或接受价格承诺的所有有关的事实问题和法律问题及理由,同时应适当考虑保护秘密信息的要求。特别是,公告或报告应包含 2.1项所述的信息,以及接受或拒绝出口商和进口商所提有关论据或请求事项的理由,及根据第6条第10.2项作出任何决定的依据。”
可见,调查机关有义务在公告中解释裁定的透明度要求,受限于考虑保护反倾销协定第6.5款中保密信息的需要。根据该款提供信息的保密性限制了调查机关在公告中解释决定论证裁定的方式。总之,根据我们理解,第12条意味着调查机关可以依据秘密信息作出裁定,同时注重其保密该信息秘密性的义务。
我们在最近上诉机构Thailand – Anti-Dumping Duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-Alloy Steel and H-Beams from Poland (“Thailand – H-Beams”)一案的报告中发现对我们观点的旁证,该报告探讨了调查机关将秘密信息作为终裁根据的问题。上诉机构论及:
“反倾销调查涉及企业的商业行为,同时根据反倾销协定,涉及保密非保密信息的收集和评估。根据反倾销协定第3条作出的损害裁决必须基于整体证据。我们认为第3.1款没有任何地方限制调查机关仅仅根据保密信息作出损害裁定。”
我们清楚,基于透明度的目的,第6.5.1项使调查机关负有义务要求提供保密信息的各方提供非保密摘要,摘要应足够详细,以便能够合理了解以保密形式提交的信息的实质内容。我们认为,这是反倾销协定的一项重要内容,反映了反倾销协定在一方面保护特定信息秘密性的必要性,与另一方面确保各方当事人有充分机会维护自己利益之间所追求的平衡。然而,我们在第6.5.1项以及第6.5款的其它规定中都没有发现任何地方授权成员,单纯因为保密信息的非保密摘要没有包含供调查机构计算正常价值、出口价格和倾销幅度的详细资料,就可以忽略该秘密信息。
与我们认为调查机关可以根据保密信息作裁定的观点一致,第6.5.1项中非保密摘要的目的是告知利害关系方,使他们可以维护自己利益。我们不认为非保密摘要的目的像阿根廷争论的那样,是为了使调查机关可作出公开的结论。如此,根据我们的观点,调查机关没有合法的理由仅仅因为非保密摘要不够详细无法据其计算正常价值、出口价格和倾销幅度就拒绝出口商的信息。
就本案的事实,我们认为,即使DCD有权在出口商没有提交关于正常价值、出口价格的非保密信息或非保密摘要的情况下依据第6.8款使用可获得的事实,我们也没有在案件记录中发现阿根廷所宣称的出口商未按照DCD要求公开保密信息、提供完整的非保密摘要的事实基础。
DCD的终裁总结了关于信息保密性的事件由来以及提供非保密摘要的要求。DCD称出口商对答卷中的大部分信息要求保密。在裁定中,DCD进一步解释1999年4月30日DCD致信涉案企业,要求出口商提供比现有答卷中更详细的保密摘要,以解释所提供的信息,或撤销已经调查机关同意的保密申请以使调查机关能基于非保密信息作出公开的调查结论。具体地说,要求公开意大利市场的销售信息(附件8)以及意大利国内市场的货物成本价格(附件10)。1999年6月4日,出口商提交了涉案产品国内销售的相关公开和保密信息,同时提交了作为保密信息的对应表格。1999年6月7日,Bismantova和Casalgrande进一步提交了关于意大利国内市场销售发票的保密信息。在1999年6月22日以及8月3日的信中,DCD要求出口商重新考虑其有关产品代码、生产成本的保密申请,或者提供足够详细的非保密概要,以使得调查机关能够在终裁中作出是否存在不公平贸易行为的确切结论。DCD的终裁承认出口商通过6月23、24日的信同意产品代码可以撤消保密。1999年8月10日,出口商进一步同意,在不公开具体企业名称的条件下,撤销对生产成本的保密。
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