这种分野的成因的主要成因,可以归结为不同的制度结构、历史背景、民主观念和分权思想、以及法律理论和法律文化,从裁判文书的功能方面来看,法国那种“紧扣制定法原文、采用语义或系统属性的形式论点以及逻辑演绎的合理性证明模式”并不比对话式的、公开进行价值评价的、创造性的美国证明模式缺少公正性,其裁判文书的简明扼要在法国特定的法律文化氛围中也并未影响裁判获得正当性。如果强要在各国不同的裁判文书模式之间寻找自己的位置,那么,以制定法为主要判决依据的我国裁判文书与法国模式可能更接近[70],或者更直接地说,法国模式似乎更适合我国法官现状。但我们不能不看到,法国模式的裁判文书的基础是一套精密构建的成文法体系和法律文化对非伦理化裁判、形式理性的崇尚。我国法律制度和法律文化都处于由实质公正向形式公正转型时间,加之立法方面的种种缺陷和司法工具化的阴影,司法裁判常常在遵循法律与平衡社会利益之间处于两难境地,如果不赋予法官一定规则约束下的自由裁量权的合法地位,使法官们在无法避免实行自由裁量行为时敢于公开自己的利益衡量过程和理论依据,司法裁判将难以获得正当性。与司法在创制社会规范方面功能相关的,是司法在法制宣传和道德教化方面的附带功能。这一功能的实现,除了为公众提供直接参与审判过程的机会之外,更多地有赖于裁判文书通过适用法律的过程对当事人行为进行法律评价。中国古代社会在裁判文书中十分注重以人情伦理分析增加裁判自身的正当性和个案裁判对社会公众的教化作用,这与以“礼”为教的中国法文化背景自然有着一脉相承的关系,但从风格上看,美国的裁判文书也有很多说教的成分。[71]如何处理现代司法制度的程序化、形式化、理性化的特点与诉讼文化对于实质正义和人伦情感方面的需求,并非我国独自面对的难题,比如,法国程序制度改革也有一种变革,即将某些案件的审理以改变过于严肃的法庭设置,以形成更加宽松、更加和气、更有利于达成和解的氛围。[72]但是,正处于转型时期的中国司法改革不仅面临着现代司法的非伦理化与诉讼文化伦理化需求的极度冲突,而且由于国家对司法实现“社会综合治理”功能的官方定位强化了司法在社会教化方面的工具性职能,更使得司法在实质正义与程序正义之间常常处于腹背受敌的境地。裁判文书如果能够在适用法律的过程中注重解释法律,特别是在实体法欠缺的时候能够以法律原则和法学理论解释审判行为所蕴含的法理,那么,其意义不止在于使法官的裁判行为本身获得公众和官方的认同,减少司法与社会各界的时代性冲突,而且在诉讼文化的层面上有助于逐步转化社会对司法功能的传统性预期,从而推动诉讼程序由实质正义走向形式正义,促进社会秩序由伦理化走向法治化的整个进程。
与此同时,民事诉讼区别于其他解决民事纠纷的机制的功能,司法过程在解决个案纠纷的同时创制社会规范,为防止和解决潜在的社会纠纷提供依据或参照。然而,我国的司法过程在实现这一功能方面存在着重大缺陷。即使品质最优秀的法官也把自己无法变为一架适用实体法的机器(相反,优秀的法官恰恰是那些本着对正义执着追求的良知、按照法律的正当程序、在制定法出现皱折的时候把它们熨平的人),对适用法律方面裁量权的禁忌在没有明确授权和规则控制的情况下可能变本加厉,粗线条的法律适用和千篇一律的裁判文书背后隐匿着各行其是的判决,同一辖区、同一法院、同一审判庭就完全相同的法律关系作出竭然不同的判决,不承认先例的结果是每一个法官都可以自己的判决为先例。[73]这种状况甚至在以统一司法为主要职责的最高审判机构也司空见惯。法官对现有立法的解释、修正、变相否定甚至公然否定的整个思维过程都在法官的大脑里,有时在合议庭笔录和结案报告中也能找到些许踪迹。司法过程秘密性削弱了司法的权威性,司法结果的差异性影响着司法的终局性。当事人的不满、侥幸、热衷于把本应在一审诉讼中提交的证据留在二审、不惜代价地放弃上诉权而等待申诉和再审的机会……因为当事人无从得知官司输赢的玄机,赢者窃窃然以为判决前日那餐晚宴发生了效应,输者则悻悻然以为对方招待的餐馆更高级;[74]因为当事人有“例”可循——不同的法官所作的判决会大为不同;而在程序规则的巨大空隙中游刃有余的法官们也深深明白,他们常常并不需要公然枉法便可以徇私舞弊。其实,否定法官的自由裁量权并没有丝毫妨碍法官们变本加厉地行使着这一权力,因为没有行使必要权力的规则只能使这一权力的行使在无序的状态中更加恣意。即使法官的确是按照自己对公正的理解在裁判新难案件展示了真知灼见时,这些法官的创见也不可能成为其他法官合法引证的先例,这些判决在格式化的裁判文书上只不过是一些没有裁判理由(holding)的命令,而能够被后来法官们援引来作为先例的精华恰恰在裁判理由holding之中。读者将从本书收入的这些裁定判文书的结构中找到美国裁判文书埋藏判例的位置。
法官通过裁判文书陈述法庭选择、解释和适用法律的决策过程,一方面是对法官任意行使司法权力的程序控制,另一方面有助于有利于抵制社会各界对司法独立性的无端干预,并合法地扩大司法对行政行为的审查权。目前我国尚未确立司法机构对抽象行政行为的审查权,但是在民事审判中,法官经常在政出多门的情况下进行规范效力评价和法规选择。特别是在改革和经济体制转型时期,大量的民事纠纷如土地纠纷、房产纠纷、侵权纠纷、婚姻及家庭财产纠纷等等,大都产生于对地方法规和部门法规的具体规定的不同理解这些由各级政府部门颁布的规范性文件许多相互抵触、充满了地方保护主义和部门保护主义色彩,有的与基本法的规定明显冲突,甚至违背
宪法的基本精神。审理民事案件的法官虽然无权宣告行政行为无效,却有权拒绝适用这些文件作为处理民事纠纷的依据。实际上,在民事审判实践中,法官们每天都不得不对大量的抽象行政行为进行审查、评价、肯定、否定,但是,由于在裁判文书上找不到对这些审判行为理由的解释,因而,法官即使合法地行使对行政法规审查、否定的权力也会被指责为违“法”,其实违法的是颁布被误以为“法”的这些文件的行政机关,法官则是依法否定了违法“法”的法律效力。换言之,法官在选择和决定是否适用这些行政性规范时拥有正当的自由裁量权,但这种自由裁量权必须公开行使,必须说明理由,必须置于当事人、上诉审法院及社会公众的监督之下,必须在裁判文书上应当载明法官对当事人所提出的这些作为民事行为依据的政府文件作出合宪性或合法性评价,根据
宪法和基本法对这些文件的法律效力加以认定。以裁判文书向整个社会宣告这样的判决结果,虽然其基本功能在于向社会证明裁判行为的正当性,然而,司法在将自身权力置于监督之下的同时,也合法地扩展了自己对行政行为审查和监督的权力,并有效地推动社会对行政行为的监督能力。通过在民事个案中对违法行政行为不断加以否定并公开这一评价,实际上使这些行政性文件在其调整的民事关系中已失去效力。由民事审判微观程序的变革弥补行政行为司法审查权缺失的漏洞并渐次推进司法审查权这一宏观体制的建立,裁判文书在这一意义深远的进程中的作用是不能低估的。
结 语
裁判文书改革涉及到宏至从
宪法原则、诉讼文化和诉讼法基本理论等深层问题,微至文书结构、文字表达和卷宗装订技术等琐细问题。笔者虽禅精竭虑,仍感不能为这一意义深远的改革实践提出全面、深入和适当的建议,只希望本文能够探索一条与各位从不同角色和角度对裁判文书发生兴趣的同仁沟通的途径。
傅郁林
千禧龙年春节于北京古城
[1] 本文发表于《中国社会科学》2000年第4期,作为本书译序时进行了较大篇幅的补充。笔者在这项研究中得到我的博士导师江伟教授的悉心指导和福特基金会张乐伦女士的多方帮助,还有范愉、张志铭、李楯等各位老师和王好立、何海波两位编辑的热心鼓励和中肯批评,在此谨向诸位师长和朋友深表感谢。文中错误和缺陷自当由笔者自负。
[2] United States Federal Judicial Center, Judicial Writing Manual vi (1991)。转引自宋冰编《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社,1998年版,第307页。
[3] 本文所称“审判制度”和“诉讼制度”同义,都是指由诉讼法律制度所确定的程序制度,但使用二者时的视角不同,审判制度以制度的制定者和操作者(立法者和法官)为本位,诉讼制度以制度的利用者(当事人)为本位;本文所称“司法制度”则指包括由
宪法、法院组织法、
法官法、诉讼法所共同确立的在诉讼程序之内和程序之外协同调整司法行为的全部制度规范。