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在中国，在裁判文书上公开表达不同意见的代价却可能是扼杀不同意见本身。不同意见的存在和表达是司法独立的象征，然而，在不适当的时代和范围内向公众公开这些不同意见却可能是对司法独立的牺牲。中国的司法独立尚在襁袍之中，法官既没有陪审团作为屏障，也即将失去审判委员会这样的挡箭牌，更没有他们所属的社会集团的潜在保护，还面临错案追究制度的直接威胁和晋升、奖金制度的间接支配，比让他们单枪匹马地去面对社会压力更有助于法官自由、独立地发表意见，而不必慑于主流意见或社会压力。将少数派些意见的法官“置于来自于司法机构里里外外的各种压力之下，司法独立也就处于危境之中了”[60]。相反，从制度上避免法官过分暴露于程序之外的各种压力，遭受以卵击石的命运，使他们在缺少身份保障的时代获得一份维持正常生活可能[61]，这不仅是对法庭少数派和不同意见的妥当保护，在司法腐败如此猖獗的今天也有助于减少当事人方面投其所好的可能性。至于依靠用同一种声音说话的方式增加案件的“服判率”或执行率，只不过是“维护司法权威”的愚民之计，并不能构成笔者所主张的不公开不同意见的理由之一。
3、关于公开法官心证的问题
证据法定主义的淘汰和自由心证主义的确立与发展，标志着人类认识的规律在证据法中被逐步接受，证明过程随之向着更加科学化的方向演进。传统自由心证中主张“他人无权干涉法官判断证据的职权”的秘密心证主义，具有片面性[62]，现代自由心证则在承认法官自由判断证据的职权和职责不容他人随意干涉的同时，以证据规则制约法官自由裁量证据的审判行为，公开心证成为法官的义务之一。我国证据规则缺少证明标准，也不承认自由心证，这是法官不敢公开他们的综合判断证据和事实思维过程的原因之一。为了迫使法官公开认证过程，法院在改革中发明了“一事一证”和“查证——质证——认证三部曲”的方法，而这些方式从根本上违背了证据认定的内在规律。证据对于事实的证明力常常不是单一而是需要相互印证的，法官的职责恰恰是通过对杂乱无序的大量证据资料进行综合分析和判断，从而按照内心的确信作出最接近案情真实的认定。证据规则对于审判公开和审判公正的意义已被司法改革唤醒，自由心证原则对于确立证明责任和证明标准已成为无法回避的现实问题。法律否认自由心证和自由裁量权的结果，是忽略证据法对自由心证和自由裁量标准的探究和确立，迫使法官隐瞒正当的心证形成过程，从而使认定事实的心证在没有规则的情况下处于秘密、随意和无序状态。
制作裁判文书的法官必须告诉当事人：“当我审理一个案件时该做些什么？”正如美国著名法官本杰明．卡多佐所描述的那样：“我要求什么原始资料的指导？我准许这些资料的多大部分对结果起作用？这些资料应该多大部分起作用？如果一个先例是可以适用的，什么时候我拒绝遵循它？倘无先例可循，我如何创制将构成未来先例的规则？若我正寻求逻辑的一致性和法律结构的匀称我应涉入多深？基于某些不一致的习惯，出于社会福利的某种考虑，以及根据自己或共同的正义和道德标准，调查应在哪一点上终止？”[63] 在本书收入的麦克尼尔诉喜-楼公司等案件中，爱德华兹法官公开了他对事实和证据认定形成心证的过程，本案事实与其所追随的“先例”案件事实的关系，甚至包括各种影响法官心证的各种主、客因素——常识、经验、演绎、推理、反证……以此表明，法官在认定事实方面的自由裁量权受法律和证据规则的约束，从而使判决获得正当性。
三、司法过程的性质与裁判文书在创制判例方面的功能
关于司法过程的性质，英国著名法官丹宁勋爵有个形象的比喻，法律就像是一块编织物，法官当然不可以改变编织材料，因为用什么样的编织材料来编这块织物是国会的事。但是，当这块编织物出现皱折时，法官可以，也应当把皱折熨平。法律改革不仅仅是国会的事，法官在审案和判案的过程中应该随着社会的变化和时代的发展创立出与生活的步调相一致的新的、公正的判案原则。[64]丹宁勋爵的法学思想和身体力行的法律实践是对英国长期奉行的“判例主义”司法传统的挑战。比较早的作者们（柯克、布莱克斯通为代表）的理论是，法官完全不立法，一个先前的既成规则就在那里，埋藏在或者是掩蔽在习惯法的机体之中。法官所做的一切就是剥开其外衣，在我们的眼前展示它的身姿。然而自边沁和奥斯汀以来，已经没有人毫无保留地接受这一理论了。著名的美国法官卡佐多说，“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导方针：他应当服从当立法者自己来管制（调整）这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。”[65]
在大陆法国家，判例经过一个长期的演进过程之后至少在一定范围和一定程度上确立它的合法地位。传统的“法典主义”下的司法程序只是一架售货机，输入事实和法律，制造出判决。法官制作裁判文书只需要简单地说明法庭查明或认定的事实及适用的法律即可，并不需要借助于判决理由来确立具有普遍约束力的先例。然而，“时至今日，人们已经广泛承认，无法在既是对既存规范的适用或个体化与创制规范之间划一条界线。如不这样认为，便忽略了所有制度中政治和法律生活的现实。”[66]善于在实体法中使用以概括性词语的《德国民法典》实际上有意为法官留下了创制法律的巨大空间，诚实信用原则和将一般惯例（类似于情理）作为衡量行为尺度，以及任何违反善良风俗的行为都被认定为不合法行为的授权，无疑都是对法院在政策制定方面的立法授权，每个一般性条款都鼓励建立一个给人以强烈印象的判例法体系，它确立的先例，虽无正式的拘束力，却能为人广泛地评注和仿效。属于大陆法系的《瑞士民法典》（1907年）第一条确认了现代法官在创制规则方面的权力和行使权力的方式：“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或精神之内的所有事务。在缺乏可适用的法条时，法官应依据习惯法，并且在缺乏习惯时依据若法官是立法者将会制定的规则来宣告判决。然而，法官应从得到的学者的学说和法院的法理——学说和法理——验证并受到尊重的解决办法中汲取自己的启示”[67]。法国法的一条著名的规则——法官不得以实体法没有规定为由拒绝审判——隐含地授权法官在没有制定法可供遵循时创制法律。
在一国内部，裁判文书在创制先例方面的功能随裁判审级升高而逐渐增强，判决书的个性色彩随审理案件的法院和被审理的案件审级升高而增加，其原因是多方面的。首先，一般说来，级别越高的法院所管辖的一审案件越复杂、社会影响越大，对案情进行综合分析和社会利益进行全面权衡的要求就越高；其次，级别越高的法院在实现二审功能、实行审判监督、统一司法方面的作用越大，对法官的自由裁量权的内在要求越高；因而，第三，在大陆法国家，法官选任和晋升制度体现法官素质与法院级别相适应、基本上保证上级法院法官水平较下级法院法官为高的状况。[68]而素质越高的法官越有理由、有能力在裁判文书中展示法官个人的法律智慧和在文字表达方面的才华。
美国的初审裁判只有1%需要援经据典地阐述理由，而上诉审的法律意见书，如本书所示，则把大量笔墨放在对本案选择、适用法律理由的解释上。距离政治或政策更近的最高法院的裁判体现政策性或立法性意旨的特征更明显，裁判文书在阐述理由时通常越过本案本身的事实对法律关系进行全面的利益考量与权衡，而利益衡量通常是以社会各方利益妥协为特色的立法机构的职能（参见本书普特帕特案点评中关于价值衡量模式的讨论）。在大陆法系，实行三审终审制的国家对提起三审上诉的案件条件进行限制，案件类型多为法律关系新、难的案件，以突出三审作为“法律审”在统一司法方面的功能。在德国，能够被援引来作为判决依据的只有最高法院的判决。我国实行两审终审制，没有专门的法律审，最高人民法院就个案作出的司法解释实际上与三审终审制下的法律审的表面特征相似，具有判例的性质。然而，二者的本质不同在于，提交到我国最高法院的是下级法院而不是当事人，而最高法院通常在并未听取双方辩论甚至没有查阅案件直接进行个案解释。
司法在创制具有普遍约束力的社会规范方面的功能在世界各国都受到越来越多重视，的纵向发展趋势并没有从根本上改变各国之间基于的裁判文书风格差异。裁判文书在创制司法判例方面的作为很大程度上取决于一国司法制度和诉讼文化对法官在适用法律方面的自由裁量权所持态度的宽容度。一般说来，在以判例为主要司法依据的国家裁判文书创制具有普适性先例的功能要比以制定法为主要法律渊源的国家重要得多。张志铭先生在研究各国“司法判决的结构和风格”时，以法国和美国为对立的两极，对世界各国裁判文书的整体风格作出如下区分，德国、意大利等国家在这两极之间形成“第三种模式”。以法国为代表的裁判文书在整体上具有权威色彩，视裁判为认知、确定和适用现存法律的过程，不公开承认存在解释争议对制定法的不同解读，判决简短、概要，法条主义的专门语言使用比例较高；以美国为代表的裁判则在整体上具有论证和对话色彩，承认司法裁判具有评估和创造性质，公开承认存在解释争议或对制定法的不同解读，判决风格详尽而扩展，法条主义的专门语言使用比例较低。[69]
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