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关于朱苏力教授对强奸幼女犯罪司法解释评论的刑法理论回应

  回应之四:犯罪对象状况的了解。朱苏力教授认为:“(去知道幼女的年龄)实际操作也很方便,成本不高,特别是在今天。例如潜在的违法者在发生哪怕是双方自愿的性关系之际,至少应主动询问一下对方的真实年龄,并获得某种确证(例如出示一下某种证件,例如学生证、身份证??当然这也许修改《身份证条例》的年龄限制??之类的身份证明)。这并不是一个非常重的责任要求。实际操作也很方便,成本不高,特别是在今天。例如潜在的违法者在发生哪怕是双方自愿的性关系之际,至少应主动询问一下对方的真实年龄,并获得某种确证(例如出示一下某种证件,例如学生证、身份证??当然这也许修改《身份证条例》的年龄限制??之类的身份证明)。这并不是一个非常重的责任要求。”关键的原因在于实际生活中行为人并不总是去询问女孩子的年龄。奸淫幼女的情况并非只在卖淫嫖娼中出现。而且,刑法本身就在刑法360条第2款规定了“嫖宿幼女罪”。所以,行为人实际询问女孩子年龄的情况是很少的,大多是估量的。而且,从刑法理论上讲,“明知”有两种情形:一是确知,另一种就是推定的明知。司法实践的做法对于幼女发生性关系的行为人主观上进行的是尽可能宽的认定。所以,实践中存在的实际问题是对“明知”的过于宽泛,而不是相反。最高人民法院的这个解释反而有限制司法自由裁量权过大的倾向。在司法实务中还必须考虑犯罪被害人的行为本身,这在犯罪认定处理中也是基本的常识。在强奸幼女的案件中,也要分析情况,注意幼女本身的情节,例如,幼女性欲比较强烈;幼女本人欺骗称自己已年满14周岁等。特别是在审理未成年人(男性)强奸幼女的案件中这更为重要,对于双方自愿的一般都不定罪处理。
  回应之五:刑法理论与实践的理念问题。在我们国家,刑法理论素来传统接近于大陆法系理论,对英美法系理论移植确实不多,在强奸幼女罪的认定上保留有浓厚的大陆法系特征。可惜朱苏力教授没有引用大陆法系国家刑法中关于强奸幼女问题的规定。实际上多数国家都没有规定,瑞士刑法典从侧面规定,认为不明知的不成立犯罪,意大利刑法典规定不要求行为人主观上“明知”,其他国家则在理论上认为不是不要求“明知”(张明楷:《外国刑法纲要》清华大学出版社1999年版)。就是在美国,并不是所有的州都像朱苏力教授指出的那样,在与不满一定年龄的幼女自愿发生性关系的犯罪中规定“严格责任”;除了像朱苏力教授援引的佐治亚州外,还有新泽西州,而其他的州大多都采取了变通办法,“如果被告人能够证明他的这种年龄认识错误是真实和合理的,也可以作为合法辩护的理由。”(储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版)。在英国刑法中,也要求行为人对幼女(13周岁以下)的年龄有认识。(J•C•史密斯、B•霍根:《英国刑法》,中文版,法律出版社2000年版)。对刑法上现在最重要的就是罪刑法定主义,刑法解释适用必须按照这一主义进行,“不能将司法凌驾于立法之上”,笔者在这一点上赞同朱苏力教授。但是,刑法上并没有将强奸幼女的犯罪行为规定为“严格责任”,司法机关必须秉承这一点,应当说不违反罪刑法定原则。对于幼女自愿而使行为人被定罪处罚的情况并不表明刑法本身对该罪行为人实行严格责任。著名刑法学家李斯特指出:“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”“刑法也是犯罪人的大宪章”。针对幼女嫖宿的社会问题靠刑法、刑事政策是不能解决的,刑法只能表明社会在这样问题的态度和精神的倡导。而对犯罪人并不能突破刑法本身的规定进行处理。所以,虽然主张对对社会有危险的人实行保安处分,但是李斯特本身并没有抛弃犯罪构成理论,对罪刑法定主义极力推崇。所以,我们最后想表明的是:犯罪构成要件理论不是刑法学、刑法司法实践的“教条主义”东西,关乎罪刑法定主义之实现。


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