我认为仍然不是。第一,强烈的欲望本身有可能是但并不必然是正当性的来源,尽管可能是来源之一(这是一些片面强调所谓“自然权利”的理论家的最大问题)。正如一个人有对金钱或地位或异性的强烈欲望,甚至是非同寻常的强烈,就自然而然使得这一欲望有了合法性。“君子爱财,取之有道”,在一种并非仅仅是隐喻的意义上,在这里也是适用的。事实上,我相信,会有一些14岁以下的幼女可能强烈希望得到很多钱,喜欢购物,喜欢化妆,甚至喜欢吸毒,但是我们这个社会甚或任何社会、或者他们的父母即使是有经济能力提供也都会予以某种限制,而不是听之任之。甚至,我想肯定会有一些18岁以下的青年人也希望甚至渴望参加公民投票或是成为公职候选人,而我们的法律也并没有因此就允许他们参加公民选举或成为公职候选人。因此,我们也就必须注意法律的一个特点,它必须以某种一般的方式来处理一个常规性问题,而不是所有问题都具体问题具体分析,那样就会事实上没有法律(这一点因此是对最高法院政策研究室负责人的所谓“区别对待”的一种反驳,但在此不展开讨论)。
第三,尽管可能不排除有个别的例外,生物学的发现,女性一般来说性欲要比男性弱,在性上更少主动。[14]青春期女孩会有一见钟情,甚至也有性欲,许多研究都表明,他们更多表现为浪漫的性幻想(波斯纳称之为“情色”),而不是赤裸裸的肉体关系,[15]尤其是对一个萍水相逢转瞬即逝乃至连自己的年龄都不关心却愿意即刻愿意同自己发生性关系的陌生男子。我将在下一节再分析这样的男子更可能是什么样的人,但是我可以说,如果不是有其他因素,这样的男子绝不会是14岁以下的女孩的性欲对象。
因此,我可以结论说,即使由于对男性的潜在刑罚威胁而令一位14岁以下的幼女的一时的性欲望没有满足,对这位女孩并不是一种沉重的不适当的负担。这也并不构成对她的不适当的性压抑(想一想,这辈子又有谁没有过或多或少的性压抑的经验,失恋、单相思、冷漠甚至偶尔的甚或长期的离别等?),因此不构成对她的自由的一种不恰当的限制或侵犯!
第五,必须指出,尽管被简单化了,这里所涉及的利益可能还不只是“自愿”发生性关系的两个人,因为还有这位幼女的父母以及其他亲人。尽管也许今天的一些高度个人主义的学者认为14岁以下的幼女也应当算做独立的个体,其意思表示应当成立,但是,至少我国的法律,并且世界绝大多数国家的法律都不是这么规定的,因此,我且不说这个利益有多重,但至少也是司法中应予以认真考虑的利益之一。
当然,细心的人可能会指出我前面列举的那些“严格责任”犯罪,都有严重后果,而在假定为“自愿”的甚至可能会被某些被告或律师描述为“两情相悦”的同十四岁以下幼女的性关系,似乎没有什么严重后果,相反可能是双方都满意的。最高人民法院的批复中也留下了这一伏笔(“未造成严重后果,情节显著轻微的”)。但即使如此,这一批复仍然是有问题的。因为,首先,在这方面是否有严重后果不是法官确定的责任;这一后果已经为立法者在立法时作为一个立法事实确定下来了;而且立法机关这个判断也是有一定根据的。至少有国内外部分研究表明,同幼女发生性关系,哪怕是自愿的,也可能产生长远的心理和生理影响。[16]尽管这些研究的可靠性如何,坦白的说,我自己也有所怀疑,因此我并不轻信;但是,如果说完全没有怀疑,我也很怀疑——学者的不轻信应当是前后一致的,而不应是机会主义的。
重要的一点是,至少到目前为止的,至少绝大多数作了父母的中国人、包括制定了这一批复的最高法院审委会的所有委员们,我相信都不会有谁真的认为一个14岁的幼女于一位陌生男子发生性关系真的是没有人影响的。注意我的着重号,我说的不是口头上为了表示某种“思想开放”或是为了某种公共关系而做出的姿态,而是准备据此行动的。我承认,这也许只是一种禁忌而已,但是即使是禁忌,我也说过,哪怕是对学者来说,正确的态度也不是不理睬,而是要通过理性的研究来使之转化。[17]而对于法官来说,对这种绝大多数人的信念,即使是错误的、无稽之谈,也必须予以适当的尊重,因为这就是作为法律运作之前提条件之一的一个社会事实。[18]
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