二．
保护幼女和少女是任何一个有起码良知的负责任的父母的愿望之一，因此也是当今世界任何国家的基本公共政策之一。我国宪法关于保护儿童的规定以及根据
宪法精神制定的《
未成年人保护法》[2]也同样体现了这一公共政策。
中华人民共和国《刑法》第
236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，以及
刑法的358至
360条规定中有关幼女的一些规定都大致可以视为这一公共政策在
刑法中的具体体现。
但“奸淫”是什么意思。无论是从上下文，从明示排斥默示的解释原则以及相关的法学著作的通常解释来看，奸淫的意思都是排除了“强迫”或“违背妇女意志”这一构成强奸罪必要条件，“以强奸论”更明确了这一点。换言之，“以……论”这种说法说的就是按照强奸论罪和处罚，尽管它本身未必是本来意义上的强奸。用学术的话来说，这是一种“法定强奸”。
因此问题不是法律是如何规定的，而是这样的规定是否合理？特别是在行为男子不知道女子年龄是否已经14岁的情况下，这样认定犯罪是否合理？或者说在确实不知道的情况下，法律推定其意思表达为非自愿，因此仍然惩罚行为男子是否合理呢？
也许我们首先可以看看其他社会的做法，尽管这并不具有决定意义。我的研究发现，世界上绝大多数国家都规定了只要是同法定意思表示年龄以下的非其配偶的女性（或男性）发生性关系，即构成法定强奸，[3]但实践上都注意到或规定了，仅凭受害人一人的言词不得定罪。[4]在这里所谓受害人的自愿与否其实没有法律意义。[5]1950年美国佐治亚州的一个判例就明确指出法定强奸“在适用于女性实际同意或默许下的性交行为，之所以认定其为强奸就是因为该女性未到法定的意思表示年龄”；[6]并且这些话如今仍然是该州2002年法典的组成部分（官方注释）。而法定年龄的界定是由立法者断然确定的界定一个人可以同意同另一个人自愿发生性关系的法律时间。[7]在美国大多数法域，甚至，即使案件涉及的所有父母和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强奸的指控；事实上起诉与这个孩子是否同意无关。事实上，在一个判例中，法院声明：意思表示的法定年龄是为了“……违背年轻女孩之意志的方式保护年轻女孩”（to protect young girls against themselves）。[8]
也许，对于许多法学家或法律人来说，这已经足够了。但是，我从来都不认为，国外如何，我们就应当如何；国外的任何经验都必须经过我们的思考和经验的验证，因为国外的哪怕是最通行的做法也都有可能出错。事实上，一些中国法学家就认为或可能认为，国外的这种做法是“客观归罪”，不符合我们现在流行的犯罪构成理论；而且目前中国主流的犯罪构成理论倾向于拒绝（或根本不讨论）“客观归罪”或
刑法上的“严格责任”的。[9]但是检验对错不能是“我们的理论”或是主流理论，而应当是社会实践。坚持我在其他地方表达过的观点，一种做法越是广泛和长期采纳，越有可能有道理；因此重要的是要看看这种做法有没有道理。
我认为这是道理的。但是我不想说这是人民的意志的体现之类的大话，说法官和学者不应当把自己的道德观念强加于人民或立法机关之上之类的命题。我要考察的是实质性的道理。
从英美国家的法律史上看，支持有关法定强奸之法律有两个基本理由。第一个理由是需要给予年轻女孩严格的保护。第二个理由是被告犯法定强奸的犯罪意图可以从他有意干这些道德上或法律上不当的行为中推断出来。[10]更进一步看，法定强奸之罪的历史要表明，从古代开始，法律就对于那些被认为是年龄太小而不能理解自己行为的女性予以特别的保护。因此在美国的法律一直都被视为一种严格责任。[11]
