3、转移风险
根据《
刑事诉讼法》第
35条的规定,辩护律师的职责是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。为了实现上述职责,辩护律师不可避免地在刑事诉讼中总是千方百计地搜集出对被告人有利的证据,挖掘出对被告人有利的各种理由。而控诉机关与此相反,公诉人为了追求控诉的成功,也总是想方设法罗列出对被告人不利的证据和理由。这种职责上的差异不可避免地造成控辩双方的直接对立。此时,检察机关往往向证人复核证据,甚至对证人采取关押、罚款等强制性措施作为复核证据的后盾。在这种压力之下,许多证人为解脱自己、减轻改变证言的责任,最便利和最有效的办法就是把作伪证的责任推到律师头上。而审判人员也常常将未经法庭质证的与律师有利害关系的证人证言作为定案的依据。这使得律师的调查取证活动稍有不慎,就有可能成为打击报复的牺牲品。
4、职业道德
很显然,前面几种原因是产生律师取证风险的外部因素,但在司法实践中,少数律师的自律性较差,道德失范,往往经受不住拜金主义、享乐主义的侵蚀,在取证过程中置法律和职业道德于不顾,热衷于拉关系、走后门,甚至以身试法,也是产生律师取证风险的一个重要原因,而且是内因。例如,有的律师为了赢得诉讼或获得高额酬金,,不惜唆使或暗示当事人翻供、毁灭证据或者改变证据,在法庭上改变原来做出的陈述;有的律师为了取悦于当事人,办案不是依靠法律和事实,而是一律按照当事人的意思进行,甘作当事人违法行为的参谋,或者干脆亲自出马向法官、检察官行贿;有的律师深受拜金主义的思想影响,见利忘义,以高额收费承诺为当事人包打官司,一旦事与愿违,就企图通过违反职业道德的途径来达到不正当的目的。
三、减少律师取证风险的措施
1、完善立法
首先在《
律师法》中明确规定对律师在刑事辩护中发表的言论,不得以任何理由对其追究诽谤、侮辱、伪证或包庇等刑事法律责任;律师凡依法进行刑事诉讼活动,不得受到拘留、逮捕、审讯和起诉;律师在刑事诉讼中向法院提供、出示或引用的证人证言或其他证据虽然失实,但不是故意伪造的,不受法律追究。并且修改《
刑法》第
306条和《
刑事诉讼法》第
38条中歧视性和模糊性的规定,对该罪的罪状作详细的界定,以免和律师刑事责任豁免条款发生冲突。