(二)否定说
该观点普遍认为,法律是公平、正义的化身,应当惩罚的是已然的犯罪,而不是犯罪的意图,司法机关有揭露犯罪、与犯罪作斗争的义务,却没有挑起犯罪、诱使犯罪的权利,所以诱惑侦查与司法机关承担的预防与打击犯罪的义务相悖。也有人认为,诱惑侦查可能会使侦查人员滥用职权,对他们产生腐蚀作用。侦查人员在化装侦查活动中,有可能染上黑社会的恶习或者受到金钱与毒品的诱惑,从而腐化堕落并失去公众的信任与支持。有的侦查人员会竞相模仿黑社会的语言、方式及其价值观,以求取得成功;有的侦查人员会屈从地下秘密侦查工作本身所固有的金钱和毒品的诱惑,甚至会倚仗诱惑侦查权参与犯罪。[⑦]还有人认为,从实践情况来看,诱惑人员的侦查行为无论是“依照‘法令的行为’”,还是“执行上级命令的行为”,均违背了
刑法相关的禁止性规范,依照我国通行的犯罪构成理论,这些行为符合犯罪构成的基本要求,因此,从性质上而言,诱惑侦查行为属于违法犯罪行为。[⑧]
(三)有限肯定说
该观点普遍认为,我国1979年
刑事诉讼法和1996年
刑事诉讼法均明确规定 “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,否定了追诉机关采用“引诱”、“欺骗”的方法收集证据的合法性。据此可以推知,诱饵侦查这种人为地创造犯罪机会或条件从而诱使、鼓励特定公民实施犯罪的侦查手段显然不属于收集证据的合法方法。但是,刑事侦查活动是社会针对犯罪活动的能动反映。随着犯罪活动的发展变化,侦查手段也应积极地予以适应性的变化和调整。在我国,近年来,走私、毒品、假币犯罪及其组织犯罪开始大量涌现并呈现出新的式样,利用常规侦查手段已很难有效地侦破、甚至是发现这些犯罪案件。在追惩犯罪的社会压力下,完全忽视诱惑侦查的积极作用似乎过于片面,因此,对于某些特殊案件,在采用普通侦查手段难以奏效的情况下,作为侦查活动对犯罪形势的积极回应,应当允许适用诱惑侦查。[⑨]但是,诱惑侦查的运用,只是两害相较取其轻的不得已之举,因此,应对诱惑侦查进行法律规制。首先,应明确诱惑侦查仅限于无被害人且社会危害性较为严重的犯罪;其次,应确立判断诱惑侦查是否合法的标准;最后,使用诱惑侦查必须经过严格的审批程序。