在本案中,原告若欲主张第一种计算方法,须提供其产品销售量下降的证明,还须证明其销售量的下降不是由于下述原因造成的:一是同类产品的市场竞争;二是产品质量下降;三是产品价格的提高。除此以外,原告还应证明其产品的下降的销售量全属被告侵权造成的,才能适用这种计算方法。事实上,原告迄今仍未完成上述举证责任,且仅据被告所知,在福建省还有两个厂家使用了原告的外观设计产品(证据九)。因而,这种计算方法不能接受。
至于第二种计算方法被告愿意接受。第二种计算方法是以侵权人因侵权行为得到的全部利润作为损失赔偿额,按侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售额来计算。如前所述,被告共生产侵权产品214箱,即2.5吨,共获利528.02元。若减去被告销毁侵权品的损失4450元,被告实际上还亏损了4021.98元。尽管如此,被告仍愿依法向原告赔偿侵权所得全部利润528.02元。
第三种方法是以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。原告若欲主张以此种方法计算赔偿数额,须证明其与他人签订了《外观设计专利实施许可合同》,并证明该专利许可使用费是真实和合理的,提交对方缴纳使用费的证据材料。而且,由于被告实际侵权时间只有4天,应当按照时间比例乘以专利许可使用费,唯有如此,才符合公平合理的原则。
原告在诉状中主张:被告仿冒专利,将产品挤占市场,给原告造成大量经济损失;而在其“赔偿理由”(证据七)中则称:“自雪妮公司朱古力脆宝1995年底投放厦门、福建市场以来,我厂朱古力脆宝在福州、厦门地区的总销量从1995年1月至8月的3294919.26元,下降到1996年1月至8月的298813.32元,跌幅为90.9%,雪妮产品大量充斥我厂原有市场…是导致该产品销量下跌的主要原因。责令其赔偿经济损失20万元。”
我们认为原告至少在下述问题上违悖事实:
1、被告实际上仅自1996年4月1日才开始试产了2.5吨朱古力脆宝,根本不可能在1995年底投放市场。若有的话请原告举证证明。
2、被告生产的2.5吨产品根本无法大量充斥原告原有市场。
既然原告主张按第一种方法计算损害赔偿,就必须证明其产品销售量下降;还必须证明其销量的下降,不是由于下述原因造成的:(1)同类产品的市场竞争;(2)产品质量下降;(3)产品价格的提高。更重要的是必须证明其产品销售量的下降完全是由于被告的侵权行为所致。
证据充分表明:
第一、原告产品销售量的下降与被告试产的2.5吨产品投放市场并无因果关系,一则被告实际上从1996年4月1日才开始生产,且仅生产了四天便已停止;二则被告实际生产数量十分有限,不可能对原告销售市场产生实质性影响。
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