第二,被告生产该产品的时间极短。被告生产的冰淇淋系列产品属于季节性较强的产品,每年10月至次年3月工厂全面停产,全面实际生产时间为4—9月(证据三)。被告于1996年3月5日与广东一包装厂签订侵权产品的《购销合同书》,侵权产品于1996年3月22日才收到(证据二),于1996年4月1日开始生产朱古力脆宝雪糕,使用与原告的包装物相类似的包装袋。但同年4月13日惠安县标准计量所即向被告下发了《关于停止使用“朱古力脆宝雪糕”包装物的通知》(证据四),要求停用原告的包装袋。被告接到《通知》两天后,即向该所提交《关于销毁“朱古力脆宝雪糕”包装物的报告》,并于1996年4月17日在惠安县计量所的监督下销毁了剩余的130公斤包装袋(证据五)。生产时间前后计仅十三日,而实际生产的时间为4月1日、4月4日、4月7日、4月13日,总共只有4天(证据六)。因当时被告并不知道该包装袋还涉及原告的外观设计专利权,为避免浪费,故将已生产完毕的试产品批发给零售商。自1996年4月中旬以来,被告便采用了新包装生产脆宝冰淇淋(证据十一)。
第三,被告生产的产品数量少,销售利润不多,加上销毁包装物的损失,实际上,被告不仅没有获利,反而亏损了四千多元。被告生产产品的具体时间和数量体现在《车间生产情况记录表》(证据六)上,该记录表显示被告生产该产品的时间总共只有4天,生产数量交库数量为214箱(证据七),折合2.5吨。上述产品的销售收入每吨为13932元,扣除生产成本、销售费用、税金等有关费用后,实际销售利润每吨仅为211.21元(证据八),2.5吨产品总的销售利润合计为528.02元。然而,被告约定购买包装袋300kg,即10500元,实际购买包装袋230kg,即8050元(证据二),实际用包装袋100kg,销毁130kg(证据五),计4450元,与所获利润相抵消后,被告在生产侵权产品中事实上不仅没有赢利,反而亏损了4021.98元(证据八)。
二、 关于侵权的损害赔偿问题
查
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第
四条“关于专利侵权的损害赔偿问题”规定,计算专利侵权的损害赔偿方法有三种:第一种是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额;第二种是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额;第三种是以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。