那么,假如市民对这种乱发“小广告”的行为不满,是否可以通过诉讼的途径取得法律救济呢?从理论上讲,提起这类侵权诉讼必须有一定的侵权事实存在。侵权事实必然要求侵权的客体,即民法规定的民事权利。而这种乱发“小广告”的行为往往不易认定侵犯了公民哪一类法律明文规定的权利。只有一部分可认定为直接侵犯居民居住安宁权的乱贴乱塞行为有可能从民事法律的角度获得救济,但是标的也不易确定。从目前的判例看,还没有一例对这类请求予以支持。而其余的张贴与发放行为,则无法通过现行民事法律救济。
事实上,对于这种更大意义是法治程度较低与市场意识不够发达的时期内扰乱社会秩序的行为,行政性管理应当是更行之有效的方法。
二、 “小广告”行为的行政监管
行政管理属于公共管理,包括国家行政及非国家公共团体、组织的行政。行政法也是主要以国家行政为调整对象的法律部门。它的调整对象是行政关系,包括内部行政关系和外部行政关系。这里主要涉及到的是行政主体与行政相对人之间的外部行政关系,那么抛开内部行政关系,来对外部行政关系中的行政管理关系与行政救济关系作一个分析。
行政机关发现公民有违反行政法律法规、规章及规范性文件的行为(可能并未侵犯任何人的具体权益),有权依职权为行政行为;当公民认为自己的权益受到了损害,有权向行政机关提起申诉、控告及向法院提起行政诉讼。这两种行为,各成为行政管理关系和行政救济关系产生的原因。上述乱派”小广告”的行为,如果可以作为行政监管对象的话,就涉及到以上提及的内容。问题就在于,这种发放小广告的行为是否可作为行政监管对象,即行政机关对其实施监管行为的根据是什么;其次就是以什么方式来监管。
行政法对权益的保护是基于行政法规范公共管理的目的,即并不直接以公民的私权利受到损害而作为为行政行为的理由;当出现了公民的私权利受到了损害的情况,公民的权利受到了什么程度的,什么性质的损害,就可以作为为行政行为的原因呢?在这个案例中,这是一个关键性同时也是一个难以作出规定的问题——因为这种行为对个人的具体权益作出重大损害的可能微乎其微,它的侵害性主要在于对社会秩序,因而对它的监管依据与监管方式应以此为基础。
前文提到,广州市工商局把这种行为定性为广告行为纳入到行政监管中去,应该说是合理的。
结合现行的
广告法及广告管理行政法规与规定,对“小广告”的监管应遵循以下原则: