犯罪的制造工艺
杜永浩
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犯罪的制造工艺
北京 浩子
生活中的犯罪是罪犯主演的一场“恶”作剧，但作为司法结晶的犯罪却出自法官这位能工巧匠之手。人们对罪犯的丑恶行径早已深恶而痛决之。然而，法官是如何利用自己精巧的双手，在司法程序的流水线上挑选“合格”的行为并贴上“犯罪”的标签的呢？
在现代刑事诉讼构造中，法官面对公诉人的指控和犯罪嫌疑人及其辩护律师的抗辩，精心甄别，明察秋毫。这是法官生产犯罪的基本模式。在这一基本模式中其支配性作用的是罪刑法定原则。所谓罪刑法定原则，就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则意味着
刑法适用的谦抑性。法官的职责，就在于将精心察验的的“犯罪”毛坯与
刑法条文（刑法规范）进行比对。如若
刑法条文的框框套的进去，那么这块“犯罪”毛坯便被法官贴上“犯罪”的标签。合格的“犯罪产品”便由此出炉。否则，便被拒之于犯罪的行列之外。
然而，除了基本的生产流程以外，公众更为关心的或许是，法官是否会生产出不合格的伪劣的“犯罪”产品？公众的这种疑虑不无道理。事实上，在每年几十上百万的“犯罪产品”中，的确有一部分不合格产品。造成这些不合格产品的一个最主要的原因是落后的“生产工艺”——社会危害性理论。所谓社会危害性理论，简言之，就是认为犯罪的本质特征在于其严重的社会危害性。对一种行为的社会危害性及其程度的判断，成为法官断案的基本标准。在此基础上，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性被合称为犯罪的三大基本特征。随着现代刑事法治理念的更新，罪刑法定原则成为现代刑事法治的“铁则”。然而，当我们在罪刑法定的视野之下，重新审视社会危害性理论时，我们却暮然发现：在罪刑法定原则的光辉照耀下，社会危害性这一昔日寸手不离的定罪标尺顿时黯然失色。原因是，在许多情形下，社会危害性理论与罪刑法定原则水火不容。某些情形下，行为“的确”具有严重的社会危害性，但
刑法条文却未对此作出规定。更多的情形则是，某些行为似乎具有严重的社会危害性，实则不然。那么，在这些情形下，法官应何去何从呢？显然，坚守罪刑法定原则，将这些貌合神离的行为作为不合格的“犯罪产品”拒之门外，是一个奉守现代法治理念的刑事法官的必然选择。因为，罪刑法定原则是强大的国家和它的公民之间不变的约定。也正是这一契约构筑了现代法治国家刑罚权的合法性基础。然而，遗憾的是，在我国当前的刑事司法中，却仍有不少法官沉迷于社会危害性理论的“淫威”，置罪刑法定原则于不顾，“法外”定罪量刑。现有一例，可以佐证。
