1、 开立不符合同约定之信用证,且经卖方书面要求更正而拒不更正者。
2 、 逾期开证者,而在展期后再次逾期开证即构成根本违约。
3、 拒绝开立信用证者。
本案被告同时具备第1和第3种违约形式。
其次,理论和实践表明拒开信用证构成根本违约。
1、 我国著名的国际贸易法专家沈达明、冯大同教授指出:“买方不履行开证义务,是一种重大违约行为,卖方有权主张合同不存在,或拒绝履行交货义务,如果卖方由此而受损失,还可以向买方请求损害赔偿(《国际贸易法》P248沈、冯著)。
2、 钱益明教授亦指出:“如果合同规定以L/C付款,买方有义务在合同规定的期限内,将相应的L/C开抵卖方。否则由于买方不履行开证义务或有任何迟延,致使卖方不能交货或推迟交货而造成的损失(包括仓租、利息及货价可能跌落之损失),卖方均有权向买方提出损害赔偿的要求(《国际贸易的法律问题》P141)。
3、 英国的国际贸易法大师施米托夫曰:“未能开证卖方即有权对违反该项约定主张损害赔偿”。
4、 在1922年LIX V. Gainger 案中,卖方因买方未开证而拒绝交货,买方起诉要求赔偿,法官判:买方未开证,已首先构成根本违约。(Practical Business Law BvA.Azora. 1983.P113)
5、 在Gariaia v. Page co 案中(1936)合同约定买方应立即开证,后卖方通知买方若24日以前未收到信用证就解约。法官判:立即开证要求一个勤勉的商人在合理的时间内开出信用证,买方未这样做,故卖方有权解约(同上书,P114)。
6、 英国著名的丹宁法官在1952年Trans Truist V. Lanubian Treadin Co案的判决中亦指出:有关信用证的约定是买卖合同的重要条件之一,若未开证,也就没有合同(同上书,P113)。
7、 1985年福建省宁德经济技术协作公司诉日本国日欧集装箱运输公司预借提单案中,买方开证时将合同约定的信用证有效期限缩短了15天,且拒绝卖方更正之要求,亦构成违约(见最高法院公报,1989年第三期P28)。
8、 美国统一商法典 2-225(1)<1978年版>规定:“买方未适时开立约定的信用证即构成对买卖合同的违约”。
上述之学者论著、内国判例及内国法律表明了一个国际惯例的存在,即:在买卖合同约定以跟单信用证付款之场合,买方无理拒开信用证构成根本违约。单一的学者论著,或内国判例,或内国法律本身并非国际惯例自属公论,然而所谓国际惯例乃在国际交往中,各国对同一类似问题所采取之重复类似的行为而逐渐形成的不成文法律规范。国际惯例的存在大体上可经由:国际条约、国际习惯、内国立法与判例、国际判例及学者论著五方面加以证明,迄今没有任何条约,没有任何判例,也没有任何内国法律或学者著作认为拒开信用证不是违约。正由于我国涉外
经济合同法、国际货物买卖合同公约和现成的成文国际惯例均未明文提及拒开信用证是否违约,正由于依我国涉外
经济合同法第
五条之规定,我国法律及我国参加的国际公约没有规定的可以适用国际惯例,因此,我们依法提请合议庭确认上述国际惯例。