但是,法官的能动性在司法活动中的作用非常具有辨证性:用好了,不仅能够有效地定分止争,稳定社会秩序,而且还能成为立法与现实生活之间的润滑剂,使现实能够及时有效地反馈到立法活动中;但用不好,则不仅不能解决纠纷,而且还会激化矛盾,成为专横的甚至是腐败的司法。因此,我们有必要思考:法官能动性靠什么作为支撑?法官能动性与依法审判如何协调?司法活动中法官能动性的界限在哪里?
这就需要回到了苏力教授的话题——知识在法律中的力量。显然,没有谁会认为知识以外的其他因素应当左右法律的运行。因此,法官的能动性也只能是基于知识的基础上。这是使法官能动性得以正当化的必要条件。知识所具有的客观性、开放性特征使得它的介入不至于导致司法中的个人化意见或倾向扭曲公正的判决。可以认为,不管是社会科学的知识还是更一般意义上的知识,在非个人化和客观性方面与法治的本质是完全一致的,因此,才能成为法官能动性的基础。这就回答了我们的第一个问题,即法官能动性靠知识作为支撑。
而从解释学的角度看,法官所具有的各种知识是法律适用的基本环境或“前见”,不可能有脱离任何“前见”的法律适用活动。从这个角度讲,法官的“前见”是激活法律规定的必备要素。同时,法官的“前见”又必定受到法律规定的约束,法官的能动性只能在法律规定的间歇内体现出来,并使其“前见”有意无意地介入进来。因此,法官能动性并不必然地与依法审判相冲突,只要这种能动性是基于知识的,并且是受到制定法限制的。这也同时意味着法官能动性的界限止于制定法的明确规定。
但将知识作为法官能动性的基础仅仅是使得这种能动性正当化的必要条件而不是充分条件。因为,法官个人所具有的知识同法官的情感、偏好一样,也完全可能是非客观化的,甚至是错误的。法治的实现则会由于司法活动中渗入了不那么客观化的知识或信息而受到影响。因此,还需要一种机制来切实地保障源于法官的知识或信息真正达到非个人化。如果说,关于某方面知识的真理是躺在那里等着人们去利用的话,那么我们只需要拿法官的知识与作为真理的知识相对照就能够得出结论。但知识的本性却是探究性的,没有确定不移的真理,有的只是在争论中不断前进的真理。这意味着影响法官判决的知识越是得到了充分的争论,从长期看,法官所利用的知识才会变得越客观化。当然,知识的客观化从理论上讲是无止境的,在司法活动中也不是不需要成本的,因此,这里重在强调这样一个可供敞开讨论的机制的重要性,至于具体到司法实践中知识的客观化过程受到多大的限制则是另外一个问题。就我国司法体制的现状来看,至少这样机制还没有。我国目前的审级制度以及再审制度虽然在形式上提供了对判决予以审视的机制,但一方面由于法官的说理过程并没有在判决书中得到较高程度的展示,另一方面,审级制度存在的行政化弊端,使得审判过程中的个人化因素没有得到充分的过滤,因此,客观化的知识生成机制并没有形成。另外,我国在90年代中期就展开过热烈讨论的对抗制之所以到现在为止也并没有取得实质性进展,也在于在引进这种制度的时候完全忽视了为使制度背后的理念得以真正落实而提供进一步的制度构架。在对抗制土生土长的国家,诉讼两造的庭审对抗并不是一个形式,而是为了形成对法官的判决具有约束力的信息。但在我国的司法体制下,法官的判决形成长期以来与制定法以外的其他知识和信息之间并没有什么法定的关系,法官除了瞄准既有的法律规定以外,判决形成的其他要素并不在规范之列。这就使得对抗制的引进更多地是在走形式。
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