行政处罚争议案代理词
郭国汀
【关键词】行政诉讼、行政处罚
【全文】
审判长、审判员：
福建经济贸易律师事务所接受原告刘跃华之委托，指派本律师作为其一审诉讼代理人，通过今天的法庭调查，质证和法庭辩论。代理人认为本案争议焦点有二，即认定原告所有的三万元贷款为“赌资”是否有充分、确凿的证据？二、被告做出的行政处罚的法律依据是否正确：
兹根据本案的事实，证据及有关法律，提出如下代理意见：
一、 被告认定原告所有的三万元贷款为赌资缺乏证据，因而根本不足认定。
查
行政诉讼法第
32条：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。据此，被告既然认定原告的货款为“赌资”，就必须举证证明该三万元货款必定是赌资；而且此种证据必须具有排他性，如果被告未能举证，或所举之证据不具有排他性，理应依法撤销其不合法的行政处罚裁决。
然而，被告迄今未向法庭提出任何足以证明该三万元必定是赌资的排他性证据。被告当庭抗辩的唯一理由就是：“原告人带入赌场的钱就是赌资”。被告人这一抗辩理由显然是苍白无力，当然也是不能自圆其说的。
首先，在赌场的钱有可能成为赌资，也有可能不是赌资。应依据具体情况分析判断。
如果当事人既有赌博的故意，又有赌博的实际行为。那么，凡是已用于赌博的现金应可以认定为赌资。
如果当事人主观上没有动用这笔现金赌博的故意，客观上无需动用该部分现金赌博，而实际上亦没有动用。那么，认定其为赌资明显根据不足。
其次，本案原告并非特意从家中携款或从银行取款用于赌博。原告于4月29日上午去陈祖跃家之目的是取回自已的货款，并用于次日的购货。这一事实既有1993年4月29日被告对陈祖跃、黄建华、刘跃华的询问笔录为证；今天，陈、黄两位证人当庭再次证实，也有原告当庭向法庭出示的三份购销木材合同为证。足资认定。
再次，原告主观上没有用这三万元于赌博的意思，而当天之所以应黄建华之邀参与打麻将完全是为了娱乐性消遣；正因为主观上不认为自己是赌博仅是消遣，因而几个参与打麻将者才能从容不迫，连门窗都不关；如果原告真的领用三万多元巨款参赌，他也就不会如此大意；客观上，原告根本无需动用该三万元现金用于打麻将，法庭调查已查明：4月29日几位当事人当天仅拟以每子两元计算。且仅准备打半天，一般情况下输赢不会超过两、三百元。特殊情况下（如一个人全输）也不会超过七、八百元，而原告当时身上有现金1100元。足够其打一上午的麻将，这一事实从侧面证实原告根本没有用该三万元货款于赌博之意，况且4月30日到期的购销合同，也不许可原告动用该款项，实际上原告根本未动用该款于打麻将。
