关于我国地上权法律制度若干问题的思考——兼评《中国物权法草案建议稿》
黄琨
【摘要】我国关于土地所有权制度和对土地用途进行严格管制的国情决定了我国地上权法律制度必将广泛存在和高度发达。但令人遗憾的是，至今，这样一种独立、完整和成熟的法律制度尚未在我国建立，尽管我国这一制度经常在现行的土地管理、城市规划及房地产管理法律制度中有所反映。尽管目前正在进行的民法典立法工作将对诸如我国地上权名称、标的、取得方式等悬而未决的问题划个句号，仍有必要对这些问题进行探讨。本文仅是笔者对这些问题的一些看法。
The existence and prosperity of the system of superficies in China is destined by the actual situation of the Chinese land ownership system and the strict restrictions put on the use of the land. But the pity is that so far the legislature has not established such an independent, complete and mature system of superficies even which is often reflected in other laws, rules such as Land Administration Law, City Construction Planning Law, etc. Though the on-going legislation of Civil Code will soon give the end to the pending problems such as how to term superficies in Chinese, how to define and establish superficies in China and so on, that is still necessary to discuss them in details. Here are just some of my views as to these problems.
【全文】
关于我国地上权法律制度若干问题的思考
——兼评《中国物权法草案建议稿》
黄 琨
在我国立法及行政、司法实践中上没有使用地上权这一概念，但是却多处可见有关于地上权法律制度的影子1。事实上并不仅仅是影子，有关于地上权法律制度的规定已经发展得相当系统和全面。原因很简单，根据地上权是为了“在他人土地上有建筑物或工作物为目的而使用他人土地的权利”这一定义2，根据地上权制度的设立是为了充分利用土地资源，充分实现土地的价值这一初衷，根据我国960万平方公里土地的所有权仅为国家和农民集体所有以及我国实行严格的土地用途管制制度这一国情，在我国，任何单位或个人对土地的使用，如果是为了有建筑物、构筑物的目的，基本上只能是通过在国有土地和特定范围之内的农民集体所有的土地之上设立地上权来实现。我国关于土地所有权制度和对土地用途进行严格管制的国情决定了我国地上权法律制度必将广泛存在和高度发达。事实上，我国现行的土地管理、城市规划及房地产管理法律制度在相当大的程度上就是我国地上权法律制度的反映。但令人遗憾的是，我国现行法中毕竟没有明确地承认地上权法律制度，从一个制度的角度讲，仍然尚不成熟。
梁慧星老师所领导的中国物权法课题研究组在其受我国立法机关委托起草的《中国物权法草案建议稿》中专章对于地上权——其建议名称为基地使用权进行了规定3，虽然该《中国物权法草案建议稿》只是为立法机关提供的一个参考方案，虽然现在立法机关决定不再单立物权法而是将物权作为《民法典》的一个组成部分，也已经是一大进步。在笔者即将定稿之际，喜闻《民法典》草案提交全国人大常委会审查。此次《民法典》草案在这么短的时间内出台，自然与立法机关的科学分工有关。虽然没有见到其草案，但相信在物权这一篇中必然有地上权法律制度之规定而且应当与《中国物权法草案建议稿》相关内容有相同之处。我国地上权法律制度的成熟指日可待。
然而基于自己的学习，对于《中国物权法草案建议稿》中有关于地上权的以下若干问题，笔者有不同的想法。试述并与学术前辈共同交流。
一、关于我国法律制度中地上权的名称界定
由于我国在立法及行政、司法实践中上没有使用地上权这一概念，也没明确地统一使用其他概念，从而致使Superficies这种权利的中文名称界定在我国一直悬而未决。目前我国正在制定民法典。而在确定民法典中与地上权相关之规定时，必然要首先解决对Superficies的中文名称进行界定的问题。无论是创造新名词，还是沿袭旧概念，不仅影响到民法典的制订，更关系到与现行的土地管理、城市规划及房地产管理等法律制度的协调。因此，有必要对我国法律制度中地上权的名称界定进行独立的思考。
除在台湾地区立法和理论中把Superficies译为“地上权”外，我国大陆出版发行的多数英汉/汉英词典或辞典中也使用了地上权这一中文释义。但在我国立法及行政、司法实践中散见于诸多法律规范性文件中能与此相对应的那些概念却大致包括国有土地使用权、土地使用权4、建设用地使用权、集体土地建设用地使用权5和房基地使用权6等，显得有些混乱不清。在理论上我国也没有统一使用地上权或其他概念。梁慧星老师所领导的中国物权法课题研究组在其《中国物权法草案建议稿》中则提出在我国创设基地使用权概念来取代地上权7。那么，在我国大陆的法律制度中，尤其是在物权立法中对于Superficies的中文名称究竟应当如何界定呢？
