对历史的这一简单回顾因此就表明无论是立法还是司法,无论是立法理想主义或民粹主义还是司法的经验主义和保守主义都无法回应历史和社会的需要。同时也证明了,要真正改变这种状况,必须大量借鉴现代社会科学的经验研究的成果,特别是经济学的研究,而不可能指望法律自身的所谓发展或探讨。如果没有芝加哥大学经济系的一些著名经济学家,例如迪莱克特、斯蒂格勒等人自1950年代甚至更早起对垄断问题的深入研究,推翻了人们对垄断问题的传统观点,使人们对反垄断问题有了全新的认识,那么就不可能有这种革命性的转变。
这段历史因此也提出了一系列今天中国法学家必须认真思考的立法、司法和法学研究的问题。我们必须重新思考立法的根据,包括对民众的呼声的思考;我们必须考察司法对立法甚至一个法律领域的的重新塑造;我们应当警惕经验(包括司法经验)和直觉的局限性;我们必须充分理解现代社会科学研究和知识在法律中的重要性。如果没有足够的社会科学研究和对社会生活的深入了解,哪怕良好的立法意图却可能不起作用,甚至可能适得其反;而同样,如果没有足够的社会科学研究和对理论的总体把握,哪怕是真诚的司法也不可能成为正义的最后一道防线,反而成为不正义的顽固(恰恰是因其真诚)堡垒。如果说,在传统社会中,在一般的法律领域里,立法者和法官依赖常识和良知以及法律专业技能和法定程序还有可能扮演好他(那时没有她)的社会角色的话;那么在现代社会中,在现代社会的复杂法律事务中,仅仅凭着这些都已经远远不够了,已经非常不充分了。现代法律和司法对社会科学和自然科学的知识需求都大大强化了。
因此,在今天,当中国强调法官和司法职业化和专业化时,我们就不能简单地把职业化和专业化限制于传统的司法技能和职业伦理,不能仅仅限定于所谓的司法的“正当程序”了。我们必须熟悉经济和社会,熟悉大量的社会科学和自然科学的研究成果;这些知识已经成为现代立法和司法专业化和职业化的一个不可缺少的组成部分了。
柏拉图当年提出了“哲学王”(知识之王)之治,是作为法治的对立面提出来的;鉴于人的理性的局限性,也鉴于古代社会的知识和信息缺乏,就总体而言,这一主张被人们正确地否弃了。但是如果我们不是强调这个隐喻中的“人治”维度,而是重视这一分析中隐含的那个知识维度,我们就可以看到,柏拉图其实深刻地因此也正确地指出了任何社会治理中的一个重要的问题是知识。法治或法律规则可以节省对信息的需求,特别是当无法获得这些必要信息时。但我们不能因此走极端,在现代自然科学和社会科学技术发展已经有可能获得至少是某些知识和信息的时候,还是一味拒绝接受它们。知识和信息并不必定是同法治不兼容的。事实上,在波斯纳的这部著作中,我们也已经看到新的知识和信息会而且也应当重新塑造法律规则,甚至重构某些法律领域。
而波斯纳之所以被杰克逊法官任命为微软案件的调解人,最主要的因素就是波斯纳对反垄断问题的专门知识,包括对“新经济”反垄断问题的专门知识,其中当然有法律的或司法的知识,但更多的却是经济学以及其他社会科学的知识。此外,也正是这种知识在今天美国法律实践中的重要——尽管不是至高无上的——地位,才使得波斯纳以及美国法律界和法学界并不感到这一任命和接受这一任命很“委屈”、很“掉价”、很奇怪,尽管令人吃惊,尽管史无前例。在这种任命和接受任命的背后,其实体现了另一种社会尊重,另一种社会地位,另一种知识/权力的关系。[13]这也再一次证明了现代社会科学知识在法律中的力量——这种力量已经在一定程度上重构了美国司法体制中各级法院和法官之间的关系。
|